cours de droit

droit processuel L2 1er semestre _ cours de M. Renaud Colson

Droit processuel

Bibliographie :

"Droit Processuel" H. Modulsky, édition Mont chrétien, 1973
"Théories générale du procès" R. Martin, édtion techniques, 1984
"Introduction au droit processuel" Labbée, 1995
"Droit processuel, droit commun et droit comparé du procès", Dollaz, 2005
"Droit processuel" E. Jeuland, édition LGDJ
"Instance judiciaires" R. Perrot, édition Mont chrétien, 2004

Introduction :

I – Le procès et son histoire :

A – Du juge au procès :

Droit objectif : ensemble des règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s'imposent aux membres de la société. Le droit n'a donc pas nécessairement à être juste, mais il a été valablement édicté et non moins valablement sanctionné. Le droit est donc une affaire de validité juridique avant d'être une affaire de justice.

Le procès est la technique qui permet de sanctionner le droit. Ce n'est pas simple car il faut se mettre d'accord sur le sens de la règle, si elle a été ou non appliquée ou violée, et enfin quelles sanctions appliquer. Il y a donc beaucoup de conflits dans cette application et sanction du droit, qui sont à la société ce que les maladies sont au corps.

Il existe une "justice douce" : les modes alternatifs de règlements des litiges (MARL) : techniques de conciliation, de médiation… qui permettent de régler les conflits sans en passer par le jugement.

Quand les rapports sociaux se détériorent suite à un conflit important, un tiers doit donc intervenir, un étranger au litige, détenteur d'une autorité particulière : le juge intervenant dans le cadre du procès. Il semble qu'il y ait toujours eu des juges dans les sociétés humaines, ce qui peut s'expliquer par le fait que toute vie en société entraîne inévitablement des conflits entre les personnes qui la composent. La casistique (étude des cas) est infinie, et quand le conflit est né il est indispensable qu'une tiers personne impartiale respecté pour son autorité personnelle ou les pouvoirs qu'elle tient de la loi, se prononce publiquement et donne ainsi raison à l'un et tort à l'autre. L'existence des juges garantit la survie de la société puisqu'elle évite que la collectivité s'effondre sur elle-même, rongée par les conflits incessants de ces membres. En revanche, il n'y a pas toujours eu des procès. Dans certaines civilisations, les litiges internes à la communauté sont réglés sans les auspices d'un juges, mais il n'y a pas de procès. Le règlement du conflit s'opère comme on règle aujourd'hui un litige à l'intérieur d'une famille, c'est à dire à l'amiable. Ex : dans une tribu du Soudan, dans le cas d'in homicide, il est possible de dédommager la famille de la victime en lui offrant des biens. L'admission de la justice, l'idée d'un procès passent nécessairement par l'encadrement de la constatation par une autorité supérieure. "Un procès est un débat légal et judiciaire où les parties belligérantes mettent les voies de droit à la place des voies de fait" L. de Bonald, 1802.

Le juge est dans un premier temps le roi, représentant de Dieu sur terre, qui a d'abord encadré l'exercice de la vengeance privée (justice privée), avant de se reconnaître le doit de trancher les litiges à la place des particuliers (justice publique). La sanction est d'abord rituel et à caractère religieux.

Le droit hébraïque : n'a jamais été détaché de la religion. C'est d'ailleurs par la bible et le talus qu'il est connu. D'après la bible, le premier commandement dit qu'il a été donné à Moïse de devoir de créer des tribunaux. Vers l'an 1000, les rois ont mis en place une cours prévue pour juger les affaires civiles, pénales et religieuses. Elle cherchait à interpréter la volonté de Dieu pour ainsi rendre des jugements de Dieu. La procédure hébraïque n'est pas si éloignée de la notre. Le témoignage y était très contrôlé et on s'en méfiait relativement. Il était exclu qu'une personne ayant un intérêt dans l'affaire puisse témoigner. L'accusé devait jurer qu'il n'avait commis aucun crime ni dommage et s'il refusait de prêter serment il était considéré coupable. Par contre, l'aveu en lui-même ne suffisait pas pour qu'il soit reconnu coupable.

Si un accusé était condamné à mort à l'unanimité des juges, il ne subissait pas la peine capitale car un vote à l'unanimité est suspect et preuve d'un manque d'approfondissement du sujet. Les règles de procédure hébraïque ont inspirés celle de la procédure canonique, elle-même modèle des procédures actuelles.

B – L'invention du procès :

Le droit grec : est passé d'un système de vengeance au procès dès lors qu'il existe une autorité assez forte pour s'imposer. Plus tard, la loi a délégué ce pouvoir à des juges. Pour que le peuple puisse participer à l'exercice de la justice, de nouvel juridictions ont été instituées. Héliée a été créé pour servir de cours d'assise : tribunal entièrement composé de citoyen tirés au sort : 6 000 juges réparties dans 10 cours. Le peuple devient juge des citoyens, il n'y a plus de roi.

Le droit romain : est apparu en 449 avant J.C. avec la loi des douze tables pour s'étendre en 537 après J.C. avec l'élaboration du corpus Justinien qui réunit toutes les informations essentielles du droit romain. Trois procédures importantes se sont succédées.

· Procédure des actions de la loi : le procès ritualise la vengeance en en retenant certains traits et système ayant un caractère religieux. Il se caractérisait ainsi par un formalisme très fort qui au fur et à mesure que Rome grossissait, demandait à être remplacé par une procédure plus souple.
· Procédure formulaire : deux siècles avant J.C. le prononcé obligatoire de parole et l'accomplissement de rituel sont supprimés et remplacés par une formule non ritualiste, mise en place par les parties et le préteur qui la rédige et détermine ainsi le cadre dans lequel le juge interviendra. Le juge n'examinera que les faits et tranchera la question de droit contenue dans la formule.
· Procédure extraordinaire : elle se poursuit devant un seul juge. Elle commence par une citation en justice envoyée par le demandeur qui doit comparaître dans les quatre mois. La procédure secrète est menée par le juge qui réunit les preuves (= procédure inquisitoire). Au terme du procès, la sentence est lue et écrite. Il existe plusieurs types de recours, notamment l'appel. Le juge peut faire exécuter la sentence par ses officiers : rationalisation complète du procès.

Il existe une distinction entre droit civil / droit pénal et droit administratif / droit pénal.
ð L'opposition entre civil et pénal au moyen âge : On note une régression du droit après la chute de Rome, les barbares envahissant amènent leurs coutumes procédurale. Les rois de France vont mettre ces règles sur papier : les lois saliques (barème des peines : à chaque acte correspond une peine d'argent). Si l'on ne paie pas, alors il y a un droit de vengeance. Les procédures sont confondues. La distinctions entre pénale et civile disparaît. Le juge est arbitre, auditeur des différentes parties puis il tranche, il n'y a pas de logique d'enquête. Cette justice archaïque va disparaître et au moyen âge on ne sait plus devant quel tribunal aller. La justice va être rendue d'une manière autonome avec des seigneuries. Elle est marquée par l'arbitraire avec des aveux, témoignages… On ajoute le système de preuves divines pour rendre le jugement. On pratique les ordalies (= épreuves où Dieu dit dans quel sens diriger le jugement). Au 12ème on redécouvre la science du droit et donc la distinction entre action pénale et civile et donc la différence entre responsabilité pénale et civile. Le procès reste unique. Le système accusatoire montre des limites, sans victime, il n'y a pas d'infraction. On va donc établir un système d'accusateur publique qui va se charger d'intenter des procès à ceux qui ont violé la loi. Au 13ème se développe une procédure de type inquisitoire concernant exclusivement les juridiction ecclésiastiques. La procédure civile va se séparer de la pénale car elle sera accusatoire et la pénale inquisitoire (c'est la partie qui doit apporter ses preuves, témoins, accusés… dans la procédure accusatoire, alors que pour une procédure inquisitoire le juge mène l'enquête dans une phase préliminaire à l'audience, elle est là pour entériner le résultat de l'enquête). Cela est toujours d'actualité. Le système des preuves divines sera abandonnées au 13ème en le remplaçant par des preuves plus rationnelles fondées sur l'aveu obtenu par torture.

ð L'opposition entre administration et pénal : La naissance de la responsabilité de l'état est assez récente. Il n'y a pas d'action possible contre le pouvoir royal ni contre l'administration. Les révolutionnaires ont interdit aux juridictions de juger des actes de l'administration (16 et 24/07/1790), d'où un vide juridictionnel. L'administration pouvait enfreindre la loi impunément sans craindre que l'administré porte plainte. Interdire l'existence d'un juge ne supprime pas les litiges. Le seul recours était le recours hiérarchique : le recours au supérieur de celui qui avait pris la décision pour exiger son retrait. Le chef était juge et parti. Le conseil d'état va formuler des avis : conseils juridiques mais seul le ministre pouvait trancher (la justice était retenu entre les mains du souverain). Cela durera jusqu'en 1872. La troisième république va élargir le pouvoir du conseil d'état qui aura un pouvoir souverain (loi du 24/03/1872). La juridiction administrative sera différente de celle civile. Elle va créer sa propre procédure plutôt inquisitoire avec des juges qui mènent une enquête partiellement secrète, et ayant la possibilité d'enjoindre l'administration à lui fournir des documents.

C – La mondialisation du procès :

Il y a un phénomène d'universalisation des principes gouvernant l'économie et l'organisation interne des états. Elle repose sur l'économie de marché et également la démocratie politique, le respect des droits de l'homme. La mondialisation du droit économique et du procès a lieu. La justice pouvait y être rebelle car elle était le symbole de la souveraineté de l'état. Cette mondialisation recouvre deux phénomènes différents :
· L'apparition d'une justice mondiale avec des procès internationaux. Les juridictions internationales sont récentes (20ème), elles ne sont pas automatiquement obligatoires, elles sont soumises à l'autorité des états. Il y a des juridictions internationales pour les hommes principalement pénale avec le tribunal de Nuremberg. Certains auront une fonction spécifique : tribunaux pénaux pour le Rouanda, l'ex-Yougoslavie… destinés à disparaître avec le tribunal pénal international. La cour internationale de justice juge les états comme le tribunal international du droit de la mère, l'organe de règlement des différents de l'organisation mondiale du commerce.

· L'apparition de règles mondiales applicables à tous les procès nationaux. Avant le procès était un droit exclusivement national. Désormais, certaine source normative internationale consacre des principes fondamentaux qui s'imposent dans la conduite des procès nationaux : la déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, le pacte des nations unis relatif au droit civil et politique du 19/12/1966, la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales… Les traités internationaux constituent un ordre publique international qui s'impose dans l'ordre juridique des états partis. Le traité est supérieur à la loi. L'ensemble de ces sources internationales constitue un modèle universel : celui du procès équitable qui pénètre le droit processuel de la plupart des pays. Il est applicable à tous les litiges mêmes ceux strictement internes et à toutes les procédures avec le principe de célérité, du contradictoire, d'égalité…

II – La science du procès :

Des règles organisent le procès, la science du procès est évolutive.

A – La description des pratiques juridictionnelles :

Le premier traité de procédure date du 12ème. Les docteurs les rédigent. Les différents juges vont être très influents aux 14ème. Les ouvrages de procédure vont se multiplier, ils sont pratiques et contiennent les règles usuelles qui s'imposent à l'occasion de l'exercice de la justice devant les juridictions laïques. Ces manuscrits sont des pratiques de par leurs orientations. Il n'y a pas de systématisation, les traités de procédures sont précis, pour telle ou telle juridiction. Les rois vont rendre des ordonnances royales, la dimension coutumière va s'amoindrire. les ordonnances civiles de 1667 et criminelles de 1670 de Colbert vont fondamentalement modifier les procédures en les universalisant sur tout le royaume. Après la révolution cela va prendre sens avec le code de procédure civil et le code de procédure criminel. La science du procès va changer : elle va décrire les textes.

Au 19ème, on fait de l'exégèse, on interprète les règles du code. C'est l'étude de toutes ces règles établies pour diriger la demande, l'instruction, le jugement, les voies à prendre contre le jugement et son exécution. La science du procès est une description chronologique des actes juridiques susceptibles d'être mis en œuvre lors du règlement judiciaire d'un litige.

On va se détacher d'une présentation chronologique des règles du procès pour les présenter dans le cadre de trois grandes théories :
- Théorie de l'action : droit d'agir en justice
- Théorie de l'instance : lien de droit caractérisant le procès
- Théorie de l'acte juridictionnel : le jugement
Le degré d'abstraction augmente. Ils vont construire des théories pour chaque procédure, d'où un problème de cohérence du tout. Pour cette raison, on va créer le droit processuel.


B – La conception du droit processuel :

C'est l'arrêté de 1967 qui crée le droit processuel comme matière d'examen pour devenir avocat. C'état l'étude systématique des trois procédures (civile, pénale et administrative) à la lumière des théories de la procédure. De nouvelles juridictions sont nées d'où de nouvelles procédures. On a dont élargit le champs d'étude de comparaison. Le second mouvement : le conseil constitutionnel et les nouvelles juridictions ont une place prépondérantes car leurs jurisprudence s'imposent aux juridictions nationales. Le droit processuel prend un sens légèrement différent, car ce n'est plus qu'un exercice de comparaison mais également un droit autonome permettant de dégager les principes applicables à tous les procès : droit commun du procès.

C – La définition doctrinale du procès :

Le procès suppose la réunion de deux éléments : il faut qu'il existe un litige pour lequel on revendique une règle de droit et que la contestation soit soumise à un magistrat.

Le litige est la cause du procès. C'est le conflit considéré dès le moment où il éclate comme pouvant faire l'objet d'un recours judiciaire. Il n'y a pas de litige sans désaccord portant sur le droit. C'est la prétention émise par un individu afin de faire valoir une norme de droit pour régler un conflit d'intérêt devant une juridiction. La prétention est le contenu substantiel de la demande. Elle est différente en fonction du contentieux, en droit administratif elle consiste dans l'affirmation que tel acte administratif n'est pas légal et qu'il doit être annulé. L'individu s'oppose à l'état. L'individu, le demandeur affirme que la décision de l'administration n'est pas conforme à la norme supérieur, ou qu'elle porte atteinte au droit de l'individu. Dans un contentieux civil, le litige porte sur l'allégation d'un droit qui peut être menacé ou sur la dénégation d'un droit, d'une obligation. En contentieux pénal, l'individu s'oppose à l'état et la prétention de l'état est que la présomption d'innocence ne joue plus en faveur de l'individu car il a transgressé une règle de vie en communauté. Le litige naît car la prétention de violation d'une norme pénale est portée devant les tribunaux par le biais de la poursuite de l'infraction. Le conflit d'intérêt suppose deux intérêts qui s'opposent l'un à l'autre, donc un à agir du côté du demandeur en justice et un autre que fait valoir le défendeur. Dans l'absolu, tout individu a une possibilité d'agir en justice dès lors que la règle de droit n'est pas respectée. Cela serait très compliqué donc l'intérêt est plus stricte. Il faut un intérêt personnel à agir. Si la règle est d'ordre général on peut considérer que chaque individu a intérêt à agir. Si elle est d'ordre spécifique, seule la personne touchée par cette transgression peut avoir intérêt à agir. Si il n'y a pas d'intérêt, il n'y a pas d'action. SI le défendeur n'oppose aucun intérêt contraire, il n'y a pas de conflit d'intérêt donc pas de nécessité de jugement. L'application d'une règle de droit va constituer le fondement du raisonnement menant à la solution définitive. On peut éloigner l'application de la règle de droit pour arriver a une conciliation, mais on sort du cadre du procès.

Le magistrat est nécessaire pour qu'un litige devienne procès, le litige devant être soumis à un organe qui dit le droit. Il doit le trancher par l'application de la règle de droit. Une juridiction doit donc être saisie mais elle n'est pas suffisante. Un juge est une autorité habilité à trancher le litige. Il peut ordonner des expertises… il utilise son autorité pour enquêter. Il ne juge pas, il ordonne des mesures pour pouvoir ensuite dire le droit dans les meilleures conditions. La mission de juger n'est qu'une partie de son travail, dire le droit, émettre des actes juridictionnels…en fait parti. La notion d'actes juridictionnels est composés de trois critères :
² Organique : acte rendu par une autorité habilité à trancher un litige et qui a vocation à lire le droit.
² Finaliste : mettre les faits en conformité avec le droit (réparation, sanction, annulation…)
² Matériel : il n'y a d'actes juridictionnel que si il existe une contestation et que deux argumentaires juridiques se sont opposés.

Ces critères sont insuffisant, ils n'apportent qu'un élément de réponse. Un acte juridictionnel est une décision rendue par une autorité habilité à dire le droit au sujet d'une contestation opposant des partis rendu après débat contradictoire et qui permet de mettre un terme aux litiges en application d'une norme juridique. Cet acte jouie d'une présomption de conformité au droit. Elle est simple (contestable), donc avec le recours elle peut tomber. Si on a épuisé les recours la décision a alors force de chose jugée. La présomption simple de conformité au droit devient alors irréfragable avec pour conséquence que le jugement tient lieu de vérité.

III – La technique du procès :

La technique est le procédé utilisé pour obtenir un résultat déterminé. La technique du procès est le retour au juge comme tiers impartial et désintéressé qui tranche le conflit.

A – Une définition de la procédure :

La procédure est l'ensemble des règles juridiques existantes mises en œuvre pour obtenir un jugement.

1 – La procédure :

Elle vient du latin "procedere" avancer ou procéder à une action judiciaire. C'est l'ensemble des formalités, règles devant être observées pour l'instruction et la solution d'une affaire judiciaire, mais également une méthode. On peut encore faire une différence entre une acception large ou non.

a – La procédure au sens large :

Au sens juridique large, le mot évoque le processus selon lequel certaines décisions doivent être prises. Au sens matériel, c'est l'enchaînement des actes et des formalités devant conduire à la prise de décisions. Le versant normatif est l'ensemble des règles et principes gouvernant cet enchaînement.

b – La procédure au sens stricte :

Il faut lui rajouter des éléments. L'enchaînement des actes et formalités devant conduire à une décision doit être suite à un litige. Les procédures juridictionnelles sont pénale, civile ou administrative. Les procédures disciplinaires sont répressives, exercés dans le cadre d'un groupe particulier par une autorité particulière (ex : ordre professionnel…). Les procédures propres au mode alternatif de résolution des conflits sont l'ensemble des règles d'organisations judiciaire, de compétences, d'instruction des procès et d'exécution des décisions de justice qui englobe la procédure administrative, civile et pénale.
2 – Les procédures :

La pluralité est du à la diversité des juridictions et des jugements.

a – La diversité selon le type de procès intentés :

La procédure est l'ensemble des règles gouvernant un type de procès.
La procédure civile est le rameau de la procédure ayant pour objet de déterminer les règles d'organisation judiciaire, de compétence, d'exécution des décisions et d'instruction des procès particulière au tribunal civil de l'ordre judiciaire.
La procédure pénale est le rameau de la procédure ayant pour objet de déterminer les règles d'organisation judiciaire, de compétence, d'exécution des décisions et d'instruction des procès particulière au juridiction pénale de l'ordre judiciaire.
La procédure administrative est le rameau de la procédure ayant pour objet de déterminer les règles d'organisation judiciaire, de compétence, d'exécution des décisions et d'instruction des procès particulière au juridiction de l'ordre administratif.

b – La diversité selon le type de juridictions saisie :

On peut distinguer les procédures en fonction de la juridiction devant laquelle elle se déroule. On peut voir dans une procédure l'ensemble des règles gouvernant tel type de procès devant tel juridiction. Il y a une procédure par juridiction.

c – La diversité selon le type de jugement attendu :

Tous les jugements n'ont pas la même fonction. L'ensemble des jugements rendus peuvent être divisé enter les décisions contentieuses et les gracieuses. Les contentieuses tranches un litige. Le juge statut en matière gracieuse lorsqu'en l'absence de litige il est saisit d'une demande dont la loi exige qu'elle soit soumis à son contrôle. La procédure de référé suit un chemin rapide.

B – Les caractères de la procédure :

En littérature, un caractère est un individu, mais en droit il a une signification différente. Dans une perspective abstraite, un caractère est un trait propre à un individu, une chose, à une matière juridique. Il permet de le distinguer d'une autre. Cet ensemble de règles présente des caractères que l'on ne retrouve dans aucun autre corps de règle. Ils peuvent être commun à toutes les procédures, d'autres sont propres à certaines procédures seulement.

1 – Les caractères communs à toutes procédures :

a – Droit sanctionnateur :

Il se distingue des droits déterminateurs. Cette opposition a été formulée par Oudet. En 1846, il publie des essais philosophique de droit. Le droit déterministe est la partie du droit objectif qui pose les règles de conduite sociale, qui définit les droits et obligations de chacun, qui autorise, prescrit ou prohibe certains comportements. On l'appelle ainsi car il détermine les droits subjectifs, substantiels dont un sujet peut se prétendre titulaire. IL s'attache à la substance des droits. Ils sont autonomes c'est à dire qu'ils se définissent en eux-mêmes sur la matière sur laquelle ils portent sans référence à un autre droit. Le droit sanctionnateur au contraire est le partie du droit objectif dont le seul objet, fonction est d'assurer la sanction des règles du droit déterminateur. Il n'est pas autonome. Il est l'auxiliaire du droit déterminateur dont il règle l'application et assure la réalisation. La procédure est la servante des autres lois. Elle est moins espèce particulière de loi que la sanction de toutes les autres.

b – Droit formaliste :

La procédure est par nature un droit formalise. La justice suppose que l'on y mette les formes : objet de la procédure, laquelle définie la façon d'agir, les actes a réaliser pou obtenir une décision du juge. Ces actes doivent être fait dans l'ordre et dans les délais légaux. Si on ne suit pas ces formes, alors rien ne sort de la machine judiciaire. Le formalisme désigne les prescriptions dont la loi exige le respect pour qu'une volonté soit juridiquement responsable. Formalisme et procédure sont consubstantiel depuis toujours. Il y a trois fondement: magie, tradition et rationalité. Si cela n'est pas respecté il y a un système de nullité textuel, comminatoire, subordonnée à l'existence d'un grief.

Le point d'équilibre entre trop d'arbitraire et trop de formalisme est difficile. Il existe souvent un lien fort entre la forme et le fond. L'inobservation d'une formalité peut amener la déchéance du droit. La faculté de rétractation dans certains cas de vente à domicile doit être mentionné sur la facture, sinon la vente peut être annulée. Le formalisme a trois avantages : il informe précisément l'individu des actes qui le concerne, il permet d'atténuer les difficultés liées à l'interprétation de l'acte et il permet d'exprimer l'importance de certains actes.

c – Droit impératif :

Est impératif ce à quoi la volonté ne peut déroger. Ce dit d'un texte juridique dont les dispositions ne peuvent pas être écartées. C'est un concept polysémique. L'ordre public est la norme impérative dont les individus ne peuvent s'écarter ni dans leur comportements ni dans leurs conventions. C'est le caractère d'ordre public de la procédure. Le loi doit protéger les sujets même contre leur gré, pour cette raison, la procédure doit s'appliquer même si tout le monde est d'accord pour s'en dispenser. La conséquence est que la volonté des particuliers ne saurait modifier les termes ou écarter la procédure en vigueur. On assiste à un mouvement de contractualisation de la justice : rôle croissant du contrat (de la volonté des parties)dans l'exercice de la justice notamment dans la procédure. Il faut composer avec la volonté des plaideurs si elles ne portent pas atteinte aux règles essentielles de la justice. Les parties peuvent conclure un accord avant le procès portant sur la résolution d'un éventuel litige. La procédure à la carte devient une réalité.

2 – Les caractères propres à certaines procédures :


Chaque procédure à des modalités particulières, elles permettent de les distinguer les unes des autres lorsqu'elles ne concernent que quelques procédures. Il existe trois couples conceptuels.

a – Procédures plus ou moins accusatoires ou inquisitoires :

Ces termes permettent d'opérer une classification entre deux formes de procédures. Ils transcendent la distinction entre contentieux. C'est une construction intellectuelle résultant d'une simplification. Aujourd'hui, toutes les procédures sont mixtes mais l'équilibre entre ces deux variables diffère dans chaque type de procès. Cette distinction concerne donc son intérêt pour des descriptions et pédagogies.
· Accusatoire : procédure orale publique et contradictoire. Le juge est neutre, pas de droit d'initiative et ne peut rechercher les preuves de son fait. Il arbitre uniquement le débat entre deux parties égales en droit. L'inconvénient est que les parties ayant l'entière maîtrise du litige, les débats peuvent s'enliser, cet état est nuisible au déroulement du procès et le risque est que le procès reproduise en son sein les inégalités existantes dès l'origine entre les parties.
· Inquisitoire : s'oppose à la précédente point par point. Elle est secrète, écrite et non contradictoire. Le procès est affaire des juges. Les magistrats animant sont actifs et cherchent à établir la réalité des faits. Les parties n'ont plus la maîtrise d'un procès qui leur échappe. L'intérêt de la société prime sur celui de l'individu. l'avantage réside dans une grande efficacité. L'inconvénient est que les droits de la personne poursuivit ne sont pas vraiment respectés.

b – Procédures écrites ou orales ou mixtes :

Selon la juridiction, la procédure est orale ou écrite en majorité. La procédure orale est plus accessible au profane, même si elle contient des pièges, elle demeure plus accessible que celle écrite qui implique un recours à un avocat.

En France, le contentieux administratif est du côté de l'écrit, le recours au mémoire est imposé, ce n'est qu'exceptionnellement que l'on peut faire quelques observations orales à l'audience. Certaines juridictions judiciaires spéciales consacrent une procédure orale, justifié par la nécessité de rentre la justice accessible (ex : le juge de proximité, le tribunal d'instance, le conseil des prud'hommes…). Dans ce cas, ils ne peuvent présenter leur conclusion qu'à l'orale car si l'auteur ne comparait pas, l'écrit est irrecevable. Entre les deux, le contentieux civil et pénal de droit commun combine oralité et écriture.

c – Procédures secrètes ou publicités :

La justice est toujours publique en France car cela est essentiel à la démocratie. C'est un héritage de la révolution française. Une justice secrète n'est qu'une parodie de la justice. La publicité est liée à l'intérêt de l'individu et de la société. Elle dépasse l'enceinte du prétoire grâce aux médias, cela permet à tous de se tenir informer de la correcte mise en œuvre de la justice. Par cette publicité, la justice s'adresse à tous et son autorité en est garantie. Accessoirement, elle permet également sa critique, trop de publicité peut amener des commentaires tendancieux pouvant influencer les juges. Elle génère des risques de troubles et porter atteinte aux droits de certains individus. La procédure est souvent secrète.

Il faut la publicité des audiences, des décisions de justices et la libre publication des débats judiciaires, pour permettre une publicité de la justice. La procédure est secrète pendant la phase préparatoire inquisitoire par nature, puis la phase de jugement fait place à une procédure orale de type accusatoire qui est publique. Les procédures gracieuses sans litiges sont secrètes tout comme l'arbitrage. Certaines procédures sous la pression des médias arrivent à aménager des fenêtres de publicités. Le secret gagne un peu la phase de jugement pour protéger l'intimité des justiciables.

C – La légitimité de la procédure :

C'est la conformité d'une institution juridique à une norme étique supérieure ressentit comme fondamentale par la collectivité. Cela fait accepter moralement et politiquement l'autorité de l'institution juridique. Poser la question de la procédure c'est poser la question de la conformité des règles de procédure, à une fin sociale supérieure. Elle devient la branche du droit la plus noble.

1 – La procédure méprisée :

Cela remonte à l'ancien régime, les représentations collectives témoignes que la procédure n'était pas digne d'intérêt pour trois raison :

a – La vénalité des hommes de loi :

Il existait une possibilité de s'acheter et de se vendre. C'est le fait d'être céder pour de l'argent en dépit des valeurs morales. L'appât du gain est souvent l'origine de la méfiance à l'égard de la procédure. Tout procès amène des frais : honoraires d'avocat, émolution (frais tarifés au niveau national comme l'utilisation d'huissier…), frais d'indemnité des témoins, taxes et droit fiscales… L'exercice du droit est un gros business : activité industrielle pour les profits résultants de l'existence de la procédure.

b – L'esprit de Chicane :

Contestation de celui qui est de mauvaise fois, c'est le synonyme de la procédure. On a essayé de supprimer la procédure la conséquence est pire car la justice part dans tous les sens.

c – L'impuissance de la justice :

Pour la période contemporaine, il y a un discours récurrent comme quoi trop de procédure tuerait la procédure en entravant son action. Ce discours primaire tend à devenir assourdissant. On retrouve cela chez des politiciens qui pense que la police n'a pas assez de pouvoir et que les juges à cause des procédures ne peuvent accomplir leur travail dans de bonnes conditions. Cela n'est utile que pour les délinquants. Ce discours va à l'encontre des juges trop laxistes.

2 – La procédure célébrée :

On va venter la procéduralisation du droit. C'est une théorie selon laquelle le droit devait en général gagner en procédure et perdre en substance pour mieux gérer une société hyper complexe et donner plus de libertés aux sujets. Le nombre de règle substantielles devient astronomiques. La société risque la suffocation par excès de normes, pour l'éviter il faudrait déréglementer mais en même temps garantir l'existence de règles de procédures justes et efficaces permettant de résoudre les problèmes quand ils se présentent. La procédure permet la réalisation du droit, la protection des justiciables et de garantir l'équité du procès.

a – La réalisation du droit :

Sur le versant pratique c'est la réalisation du droit et sur le versant théorique, c'est le caractère sanctionnateur de la procédure. Si il n'y avait pas de procédure, les choses n'iraient pas aussi bien. La procédure par sa seule potentialitée a un effet dissuasif. La procédure est la cause indirecte du droit. Dans tous les cas où l'on a recours au juge, la procédure est l'instrument direct de la réalisation du droit. Elle permet aux droits d s'inscrire dans la réalité.

b – La protection des justiciables :

Voir : avantages du formaliste

c – L'équité du procès :

La procédure doit garantir l'équité du procès. Il faut un échange réel sous les auspices du juge. Sans procédure, le procès est inéquitable car il consacrera le déséquilibre des forces existant en dehors du prétoire pour le reproduire.
- Respect du contradictoire
- Durée raisonnable du procès
- La motivation des décisions de justice
- Droit d'accès à la justice
- Publicité des débats
- …
Le respect de ces règles de procédures permet d'éviter la partialité du juge. La procédure équitable permet de faire accepter la décision comme la vérité judiciaire, d'en faire reconnaître la légitimité et la force contraignante.

Partie 1 : Source du droit processuel :

Source réelle : données économiques, politiques
Sources formelles : lieu où surgissent les règles juridiques applicables par les juridictions.
Le droit processuel recouvre trois champs d'où trois sources différentes. La description est longue car le sources sont internationales. Cette internationalité est la conséquence de l'internationalité de la procédure contribuant à compliquer le système des sources.

I – Les sources internationales du procès équitable :

Cette matière est essentiellement nationale. L'objet de la procédure est de conduire un procès devant une juridiction étatique : activité régalienne (souveraineté de l'état). Jusqu'au milieu du 20ème, il n'y avait pas de règles internationales en droit processuel, mais cela change sous l'effet complémentaire de deux facteurs :

ð développement des relations internationales enter les sujets de droit multipliant les causes de survenance des litiges internationaux. Cela entraîne l'apparition de règles de procédures spéciales propres aux litiges internationaux. Ce différent présente un élément d'extranéité (=étranger). Cela relève du droit international privé, il a vocation de répondre aux litiges présentant un élément d'extranéité. Il existe de nombreuses conventions dont l'objet est de régler ce type de problème. Cela vise la matière pénale comme civile, et contient des dispositions juridiques de nature processuelles. Ces traités ont des règles s'appliquant exclusivement à certains types de litiges internationaux. Ces sources constituent la somme la plus importante de règles applicables en matière de procédure.

ð Indépendamment de tous litiges internationaux, les états acceptent de respecter dans la conduite des procédures nationales certains principes fondamentaux en matière de procédure. Il s'agit de règles internationales de procédure applicables à tous les litiges.

Elles instituent les règles fondamentales applicables à tous les litiges, tous les procs. Il faut distinguer leurs origines.

A – Issue de l'ONU :

Les états concluent des conventions internationales multilatérales, certaines prévoit que doivent être respecté des principes fondamentaux dans la conduite des procédures aux seins des états signataires (droits et libertés fondamentales). Ces principes se déclinent dans des sources régionales. La source première du droit du procès se retrouve dans l'ONU. Il faut faire abstraction des déclarations et des recommandation qui n'ont pas de valeur juridique formelle.

1 – La déclaration universel des droits de l'homme :

Elle n'a pas de valeur juridique formelle, elle surplombe l'ensemble des dispositifs de protection des droits de l'homme. Malgré son absence de valeur juridique elle est importante. Elle ne s'applique pas directement au droit interne, elle constitue un texte fondamental affirmant un idéal à atteindre. Adopté le 10/12/1948 par 48 voies contre 8 abstention, c'est une pétition de principe d'une déclaration sur les droits et libertés fondamentales de l'homme. Elle énonce un idéal que les civilisation devrait s'efforcer d'atteindre. le conseil européen a estimé dès 1951, qu'il s'agissait d'un texte sans force contraignante donc qui ne peut pas être invoqué par un état, ni par un individu pour faire valoir ses droits. Malgré cela, ce texte reste fondamental pour tous les instruments juridique de protection des droits de l'homme.

Il y a quelques dispositions concernant le droit processuel : ART 8 à 11 (droit inaliénable). On y consacre : un droit à un recours effectif devant une juridiction en cas d'atteinte aux libertés, la prohibition des arrestations arbitraires et de l'exil, le droit à un procès équitable, la présomption d'innocence, le principe de légalité des délits et des peines, le principe de non rétroactivité de la loi pénale. Elle apparaît comme l'instrument grâce auquel on interprète les autres dispositions de protection des droits de l'homme et de la femme, qui elles ont une valeur juridique plus forte comme le PICP.

2 – Le pacte international relatif au libertés civiles et politiques :

Avec le pacte international relatif aux droits sociaux, économiques et politiques, il est la continuité de la déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen. Il enter en vigueur le 23/03/1976 sur le plan internationale et est ratifié le 25/06/1980 par la France (entrée en vigueur le 04/02/1981). Il s'agit de garantir à tous les individus la libertés et un traitement non discriminatoire de la part de l'état. Pour cela, l'objectif est de permettre à l'individu de poursuivre en justice pour la reconnaissance de ses droits et de ses garanties fondamentales propres à l'exercice de la justice et à la procédure. Cela explique sans doute la monté en puissance du droit du procès équitable. Les règles particulière qui garantissent le respect des procédures sont contenues dans l'article 14 qui vise aussi bien les procédures civiles, pénales et administratives. Cet article commence par préciser que "tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justices", "toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant, et impartial, établi par la loi qui décidera soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigé contre elle, soit des contestations sur ces droits et obligations de caractère civile", puis les garanties de l'accusé (défense, délai…).

Le pacte est auto exécutoire en droit français (cour de cassation) mais on ne l'invoque presque jamais devant les juridictions françaises. Le pacte prévoit l'institution d'un comité des droits de l'homme et de la femme (ART 28 : le comité est composé de 18 membres élus). Il y a trois procédures:
· Présentation tous les 5 ans d'un rapport par les états sur les mesures prises pour permettre la jouissance des droits civils et politiques
· Un état partie peut toujours saisir le comité pour que celui-ci aille s'enquérir de la manière dont un autre état applique la convention (ART 41 : jamais mis en œuvre car se serait déclarer la guerre politique)
· Droit de recours individuel qui autorise une personne physique quand elle estime être personnellement victime du non respect du pacte à saisir le comité d'un recours individuel (mode de saisine le plus utilisé et le plus efficace ART 2), si il a utilisé tous les recours internes possibles et s'il a été personnellement visé par l'atteinte. Il est rendu une constatation car le comité n'est pas une instance juridictionnelle. Ces constatations n'ont pas de force obligatoire.

Ces sources internationale issues de l'ONU ont vocations mondiales, ce qui n'est pas le cas de toutes les sources internationale, certaines ont vocations régionales car elles sont issues d'organisations interrégionales (ex : Convention US relative aux droits de l'homme et de la femme signée et ratifié par tous les pays d'Amérique sauf les Etats-Unis le 29/11/1969, elle prévoit un système juridictionnel de contrôle du respect des droits de l'homme ; Charte africaine des droits de l'homme, de la femme et des peuples signée à Nairobi en 1981 ; Système européen le plus abouti sur le plan juridique et juridictionnel…).

B – Issue du conseil de l'Europe :

Le statut a été adopté à Londres le 05/05/1949. Sept organisation sont ouvertes aux états démocratiques d'Europe, comptant actuellement plus de 50 états. C'est une conséquence directe de l'avènement puis de l'effondrement des régimes fascistes du 20ème. Les européens ont voulu défendre la liberté et la démocratie sur leur territoire. Il n'a pas de véritable pouvoir de décision, c'est un lieur de débats.

1 – La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

C'est la première signée sous l'égide du conseil de l'Europe, elle met en œuvre les principes fondamentaux qui en sont la bases. Signée par onze états à l'origine, elle en regroupe plus de 45. Elle a été ratifié en France le 03/05/1974 mais à l'époque, les recours individuels à la cour européenne des droits de l'homme n'étaient pas accepté et ceux jusqu'au 09/10/1981. Elle ne couvre pas la totalité des droits de l'homme et de la femme, mais elle s'intéresse quasi exclusivement aux droits civiles et politiques. Les droits sociaux et économiques font l'objet d'autres institutions (droit relatifs à la vie, la dignité, l'intégrité physique, la liberté de penser, de conscience, de religion, de réunion, d'expression, de sexualité…). L'article 6 § 1 consacre le droit à un procès équitable " toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle", l'article 13 le droit à un recours effectif "toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente convention ont été violés, a droit à un recours effets devant une instance nationale alors que la violation aurait été causée par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles".

Il ne s'agit pas d'une convention ordinaire conclue entre états souverains et dont l'exécution serait tributaire du principe de réciprocité. En fait, les destinataires désignés sont les nationaux des états signataires (et non pas les états eux-mêmes) c'est à dire les sujets de droit qui résident sur le territoire. L'objet de la convention est de protéger les libertés des particuliers contre les atteintes que pourraient leur apporter les états signataires eux-mêmes. La convention est une institution constitutionnelle de l'ordre juridique européen. Sa force contraignante lie donc les états signataires face aux particuliers. Les états ont une véritable obligations de résultat pour assurer la garantie d'un procès équitable au sens de l'article 6 § 1, mais les obligations de la convention ne concernent pas seulement les relations verticales états et nationaux mais également les relations individuelles.

La cour européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales est un formidable pouvoir dans les mains des juges français puisqu'elle est d'exécution directe. Un petit juge peut s'appuyer sur ces articles pour écarter l'application d'une disposition de droit interne qui ne lui serait pas conforme. Le législateur doit donc interpréter la convention telle qu'elle est interprété par les juges du fond. Le juge peut directement juger le législateur au nom de la convention.

2 – La cour européenne des droits de l'homme:

C'est un mécanisme de contrôle juridictionnel du respect de la cour européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Elle rend des arrêts dotés d'une grande autorité. Elle est composée d'autant de juges indépendants qu'il y a de parties qui sont élus pour 6 ans par l'assemblée parlementaire du conseil de l'Europe. Les comités composés de trois juges sont chargés du filtrage des affaires. Les chambres composées de 7 juges statuent sur les litiges. La grande chambre composée de 17 juges n'intervient que sur les renvoi d'une chambre lorsqu'une affaire appelle à une interprétation plus importante. La cour rend des arrêts motivés et déclaratifs (déclare si oui ou non il y a eu violation de la convention dans le cas précis soumis à la cour). L'interprétation juridique d'un texte consiste également à en déterminer le champs d'application (temporel, spatial, juridique). La cour européenne des droits de l'homme développe une interprétation autonome ouverte, dynamique et évolutive, indépendante des interprétations nationales souvent divergentes. Elle retient l'autonomie des notions conventionnelles au détriments des notions nationales, ce qui a permis l'émergence d'un groupe de règles propres au système européen qui a vocation à s'appliquer dans tous les systèmes juridique des états parties à la convention. La cour européenne des droits de l'homme a ainsi considérablement étendu le champs d'application de la convention (ex : ART 6 droit à un procès équitable = droit d'accès à un tribunal + droit d'obtenir l'exécution d'une décision de justice). Elle a donc institué un droit particulièrement dense et par son autorité en a imposé l'application aux états.

Les arrêts de la cour européenne des droits de l'homme sont définitifs, c'est à dire qu'ils ont autorité de la chose jugée et interprétée. Les décisions dépassent les cas d'espèces. Autorité de chose jugé c'est quand les parties doivent se conformer à l'arrêt définitif de la cour ART 6 § 2. En réalité les arrêts ont force obligatoire, mais n'ont pas de force exécutoire elles ne constituent pas des titres exécutoires sur le territoire de l'état. La cour peut décider d'octroyer une satisfaction équitable au requérant si l'état ne peut pas effacer complètement les conséquences de la violations. L'autorité des arrêts de la cour est telle que les états s'exécutent immédiatement.

Ils n'est pas toujours facile de réparer la violation de nos droits fondamentaux. Le jugement français n'est pas cassé et conserve son autorité. Cela peut déboucher sur des erreurs, contradictions majeures. Pour éviter cela, le législateur a institué une procédure : le pourvoit dans l'intérêt du droit européen des droits fondamentaux (loi du 15/06/2000 sur la présomption d'innocence). Le principe est d'autoriser le réexamen d'une décision pénale suite au prononcé d'un arrêt de la cour européenne des droits de l'homme. Un individu pourra même si il est reconnu coupable d'une infraction demander un réexamen de la décision pénale qui l'a condamnée. L'état français s'engage dans la voie d'une réparation intégrale et non plus uniquement par équivalence (= offre d'argent).

L'autorité de choses interprétées est la prévention au profit des tiers de la violation constatée par la cour. La cour européenne des droits de l'homme se prononce uniquement sur ces cas d'espèces (cas particulier). Les cas similaires ne faisant pas l'hypothèse d'un recours n'amène pas les états à devoir réaliser la même réparation. La cour n'a pas les moyens juridiques et pratiques d'assurer la mise en conformité des droits nationaux avec l'interprétation de la convention. Elle peut seulement condamner telle ou telle violation.

Ces arrêts ont un poids politique, diplomatique… l'état condamné choisi presque toujours pour ne pas risquer des mises en cause répétées de s'attaquer aux causes de la violation qu'il lui a été reprochée. Les arrêts ont un effet indirecte sur le législateur national, ils l'incitent à réformer son droit de manière à mieux garantir les droits des hommes. Ce n'est pas une condamnation abstraite d'un état. Les états n'aiment pas être condamné car les médias jouent un rôle de résonance pour la cour important. Après plusieurs condamnation, la législation française a évoluée en matière d'écoutes téléphoniques, de double degré de juridiction pour les affaires criminelles…

Si la cour ne bouge pas, alors rien n'arrivera. il faudra attendre une évolution de la cour pour que cela change. La cour européenne des droits de l'homme a pour rôle essentiel une fonction centrale. Elle peut imposer sa volonté aux états membres. Elle crée le droit en incitant le législateur national à modifier sa législation. La cour est un législateur de fait amenant des questions nouvelles dans le champs politique surtout de légitimité.

C – Issue l'union européenne :

L'emprise du droit communautaire sur le droit français est important. L'influence de l'union européenne est profonde. La norme communautaire a une place forte dans de nombreux domaines et elle s'imposent au droit national, partout où elle l'a rencontré. Cela est possible par sa primauté sur le droit interne et son application directe (Cour de justice des communautés européennes du 05/02/2003 : le droit communautaire crée directement à l'égard des individus physique ou morales des obligations mais également des droits dont elles peuvent se prévaloir et dont les juridictions nationales doivent garantir la jouissance et l'exercice ; arrêt Costa Enel du 15/07/1964 : le juge national doit donner son pleine effet à une disposition issue du droit communautaire, pour se faire, il peut être amené à écarter l'application d'une norme interne si elle est contraire à la norme). Cela découle des traités fondateurs de l'Europe. Les juridictions françaises ont accepté cet état de droit, et se sont pliées aux décisions de la cour de justice des communautés européennes (arrêt Nicolo et Jacques Vabre).

Ces deux dimensions ont été longtemps étrangère l'une à l'autre. les traités avaient une finalité économique mais pas judiciaire. On y trouvait des dispositions d'ordre processuel mais seulement pour le système juridique interne (tribunal de première instance des communautés européennes et la cour de justice des communautés européennes). Le renvoi préjudiciel permet aux juridictions nationales de poser des questions aux juridictions européennes. C'est la seule disposition dans les traités fondateurs avec une portée pour la France.

Cela change avec le traité de Maastricht (07/02/1992). On repère les premières traces d'une coopération judiciaire entre les états membres. Elle a été confirmée par le traité d'Amsterdam puis facilité par celui de Nice. Elle vise à éviter que l'absence de coopération entre justice nationale se transforme en obstacle à l'unification de l'Europe. Le développement économique implique des litiges entres européens. Ce que veulent les instances européennes, c'est que les justices nationales soient capables de gérer les problèmes en coopérant. La protection des droits fondamentaux n'est pas absente des discussions communautaires en droit processuel.

1 – Le droit processuel communautaire de coopération :

a – L'histoire d'un chantier récent :

Il y avait des projets politiques pour les questions de justices dès la fin 1970. Le premier est celui de Valérie Giscard d'Estaing en 1977, il propose la construction d'un espace judiciaire européen durant un conseil européen car il y a une recrudescence du terrorisme voulant stimuler la lutte des classes. Ce projet échoue car il y avait des européens qui le considéraient comme liberticide. Les états se sont engagés à s'accorder une entraide judiciaire, mais dans le cadre d'accords bilatéraux ou unilatéraux et non communautaires. En réalité, pendant longtemps, les réponses aux nécessité d'une Europe de la justice se sont construites en dehors du modèle communautaire. Cette méthode est donc intergouvernementale.

· La méthode communautaire se caractérise par un )processus décisionnel dans lequel la commission européenne détient le monopole des initiatives législatives, les textes étant adoptés en codécision par le conseil des ministres et le parlement européen. Les textes adoptés sont des directives et des règlements s'imposant à tous en vertu du principe de primauté et de son application directe du droit communautaire. Il s'applique uniformément sous le contrôle de la cour de justice des communautés européennes.
· La méthode intergouvernementale se caractérise par un processus ménageant la souveraineté des états en leurs permettant d'éviter d'être lié contre leurs volontés. La règle de l'unanimité et le recours aux conventions internationales permettent de protéger la souveraineté des états. La convention ne fait aucun objet de contrôle. Elle s'applique dans l'union européenne sur des sujets relevant exclusivement de la souveraineté des états.

La méthode communautaire n'a pas eu lieu d'exister seule l'intergouvernementale étant utilisée. Une coopération étatique s'est développée dans une enceinte plus large. La première coopération intergouvernementale renforcée a été réussit en matière juridique dans la communauté européenne avec l'espace Schengen. Il n'y a que des états de l'union européenne mais pas l'ensemble des états membres. Cette coopération a été initié par un groupe restreint d'état voulant aller plus vite et plus loin dans la voie de l'intégration. Elle a été conclut en 1985 entre 5 états : la France, l'Allemagne et le Benelux. Cet accord prévoyait la mise en place de deux série de mesures pour faciliter la libre circulation des individus :

- Mettre en place des contrôles aux frontières externes de l'espace pour compenser la suppression des contrôles aux frontières internes à Schengen.
- Renforcer la coopération policière et judiciaire entre les états membres. Avant il fallait passer par la voie diplomatique pour avoir des informations d'un autre pays. Cela a bien fonctionné.

En 1987, tous les états de la communauté européenne se sont mis à passer des conventions pour coopérer sur un plan judiciaire. Ces conventions ne sont pas entrée en vigueur car cette coopération n'a pas fonctionner : soit le nombre de ratifications était insuffisant soit parce que les réserves étaient tellement grandes que la convention perdait de son intérêt. La finalité de ces conventions est de régire des coopérations unilatérales ou bilatérales. Ce sont des relations intergouvernementales et non pas un espace commun judiciaire.

Le traité de Maastricht a introduit la coopération judiciaire dans le cadre communautaire et conservant une logique intergouvernementale. C'est le premier traité où les questions de justices, de sécurité rentrent dans le cadre communautaire. L'introduction de cette politique de coopération (justice et affaires intérieures) n'est pas réalisée par son insertion dans le cadre communautaire existant, mais par la création d'un cadre institutionnel spécifique clairement intergouvernemental appelé 3ème pilier (1er pilier communautaire : la communauté européenne, 2nd pilier intergouvernemental : politique étrangère). Le conseil spécifique (JAI) traite des questions juridiques, y siège les ministres de la justice des états ou de l'intérieur. Ce conseil n'adopte que des conventions intergouvernementales à l'unanimité et les autres institutions communautaires n'ont rien à dire. La justice reste une affaire entre gouvernements même si elle est également communautaire. Actuellement cela a changé le cadre institutionnel actuel est fixé par le traité d'Amsterdam.

b – Le cadre institutionnel actuel de la coopération :

Ce cadre a été fixé par le traité d'Amsterdam signé le 02/10/1997 et entré en vigueur le 01/05/1999. Il a apporté de grandes avancés. C'est la première fois que l'union européenne se donne pour objectif explicite la mise en place d'un "espace de libertés, de sécurité et de justice au sein duquel est assuré la libre circulation des personnes". Ce traité réforme les méthodes applicables à la coopération judiciaire : il transfert dans le pilier communautaire toute la coopération en matière de justice civile et il organise pour la coopération pénale une nouvelle méthode qui sans être communautaire n'est plus intergouvernementale. L'Europe de justice est égale à l'Europe politique, mais réalisée de manière différente en fonction des domaines.

Pour la première fois on peut recourir en matière pénale à une décision cadre (directive communautaire fixant des objectifs à atteindre) dont l'initiative est partagée entre la commission et les états. C'est toujours le conseil (exécutif des états) qui adopte seul à l'unanimité après simple consultation du parlement européen la décision cadre. Les institutions européennes n'ont pas un pouvoir absolue. L'union européenne n'a que des compétences d'attributions, elle ne peut agir que dans les cas prévus par les traités. Les états sont donc compétent pour tous ce que l'union européenne n'a pas décidé de régler elle-même. L'exercice des compétences de l'union européenne doit respecter deux principes fondamentaux : la subsidiarité et la proportionnalité. L'union doit intervenir que si les objectifs seront mieux atteints que si les états interviennent. L'union doit intervenir de manière raisonnable, sans excéder ce qui est nécessaire.

L'analyse des dispositions des traités européens permet de constater que l'union européenne dispose de levier puissant pour agir sur le droit processuel des états membres : coopération civile (ART 65 du traité des constitutions européennes) et coopération pénale (ART 29 et 31 du traité de l'union européenne). Cette analyse identifie les trois méthodes envisagées pour construire un espace commun judiciaire :

· Renforcement de la coopération entre autorités judiciaires
· Rapprochement des droits nationaux par un processus d'harmonisation
· Reconnaissance mutuelle des décisions de justice

c – Le droit de l'espace judiciaire européen :

Les normes communautaires sont nombreuses. Les directives communautaires sont des actes liant les états membres destinataires quand au résultat à atteindre, en leur laissant le choix des moyens et de la formes. Les règlements communautaires sont des actes de portée générale obligatoires dans tous leurs éléments et directement applicables dans tous les états membres. Ce sont les lois européennes. Les conventions internationales classiques signées dans le cadre européen sont signées dans les conventions internationale, cela concerne la matière pénale. L'objet est la diversité qui prévaut. En voici cinq aspects :

1. Renforcement de la coopération dans les procédures civiles et commerciales (règlement du conseil du 29/05/2000 ayant pour objet l'amélioration de la transmission des documents de procédures, il établit des règles de signification ou de notification des pièces ou documents entre tribunaux d'états différents ; règlement Bruxelles 1 du 29/12/2000 : prévention et résolution des conflits de juge, le système fixe un ou plusieurs chef de comportement par matière, ils s'imposent à tous les juges européens).
2. Renforcement de la coopération dans les procédures pénales. Elle exige l'unanimité. L'union s'est dotée de la convention du 29/05/2000, prévoyant la transmission directe des pièces de procédure entre juridictions d'états différents. Cela est en vigueur seulement depuis la loi Perben II.
3. Amélioration de la justice frontalière. Tout justiciable peut déposer sa demande d'aide judiciaire dans son pays de résidence quelque soit le lieu du procès (directive de 2003). Les victimes peuvent porter plainte dans leur pays de résidence pour des infractions commises dans un autre état de l'union européenne (décision cadre du 15/03/2001).
4. Le développement de la reconnaissance mutuelle des décisions civiles. Ce développement suppose la simplification de la circulation des décisions civiles et commerciales. Le règlement de Bruxelles 1 met en place un système beaucoup plus favorable que la procédure traditionnelle d'exequatur (impliquant un nouveau jugement en France car les jugements des étrangers n'est pas valable). Actuellement il suffit de le présenter au greffier en chef pour que la décision est force exécutoire. Un titre exécutoire européen a été créé. Les décisions ordonnant les droits de visites et de récupération après enlèvement sont désormais d'exécution directe.
5. Le développement de la reconnaissance mutuelle des décisions pénales. L'extradition dans le cadre européen a vécu et est remplacé par le mandat d'arrêt européen. Le droit communautaire organise le gèle des avoirs et des preuves situés dans un autre état.

L'inventaire non exhaustif reflète une activité législative intense. L'objet de ces normes est légitime. Cette construction processuel communautaire même si elle est inscrite dans le droit positif est peu visible sur le terrain. Cette production normative a des faiblesses différentes, affectant plus généralement le droit communautaires dans son ensemble :

Q Un manque d'effectivité surtout en pénal : les conventions et les décisions cadres n'ont pas l'effet- directe des directives ou des règlements. Il faut qu'elles soient intégrées dans l'ordre interne des états. On constate que dans le conseil européen on adopte des textes que chacun rentré chez soi n'est pas pressé d'appliquer.
Q Un manque d'efficacité en matière pénale, liée au processus d'application : unanimité. Les négociations avancent lentement, chaque état ayant un droit de veto. Il faudrait que ce droit entre dans le premier pilier communautaire.
Q Un cadre de coopération éclaté et complexe : l'éclatement de la coopération judiciaire sur deux pilier est source de difficultés. Cela rend la lisibilité de l'espace européen plus difficile et suscite des querelles juridico-politiques importantes.
Q Problème de légitimité démocratique du droit communautaire. Elle serait insuffisante. Le troisième pilier n'implique pas le parlement européen suffisamment.
Q Très faible réappropriation par les acteurs eux-mêmes du droit communautaire. Les juges et avocats ignorent souvent toute cette dimension du droit. L'ensemble de ces textes sont donc loin, savants. Les structures bruxelloises ont un problème pédagogique et elles ne se soucient pas de manière sérieuse de l'opérabilité des institutions normatives. Il faut donc instituer une culture opérationnelle chez les technocrates et diffuser une culture européenne chez les européens.

2 – Le droit processuel communautaire de protection :

L'union européenne était un espace juridique de développement économique. Elle est de moins en moins sourde aux questions de protection des droits fondamentaux.

a – La jurisprudence européenne :

La jurisprudence est produite par les organes juridiques de l'union européenne : la cour de justice des communautés européennes et le tribunal de première instance des communautés européenne. La CJCE interprète du droit communautaire, elle siège à Luxembourg : 25 juges, 8 avocats généraux nommés par les états membres. Elle peut annuler un acte illégal du conseil européen, constater un manquement des états lui important, interpréter sur renvoi préjudicielle des juridictions nationales les traités européennes et les actes de droits dérivés (produits de l'union européenne)… Son rôle est identique à celui de la cour de cassation en droit français. Elle rend environ 200 arrêts par an. Elle a un rôle de cour suprême : interprétation audacieuse des traités. Elle donne une dimension plus large aux arrêts. La cour de justice des communautés européennes a découvert des principes généraux du droit communautaire. Elle les applique à toutes les matières de la compétence communautaire. Ils doivent protéger les libertés et droits fondamentaux des citoyens. Le droit au procès équitable en fait partie. Elle a recours à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (n'appartient pas au corpus juridique du droit communautaire). La CJCE n'a aucun titre pour appliquer la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant que tel. En revanche, elle applique les droits fondamentaux protégés par cette convention au titre des principes généraux du droit communautaire. Ces principes découlent des principes constitutionnels des états membres. Si le litige est hors d'application du droit communautaire, alors la cour de justice des communautés européennes est incompétente, même si il y a une violation de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. La CJCE n'est compétente que pou contrôler la compatibilité de la convention et des mesures nationales d'exécution du droit communautaire. Elle peut écarter un texte national non conforme dès lors qu'il enfreint les principes de la convention de Rome (la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales). Sur ces bases instables, la CJCE est devenue la gardienne du procès équitable dans son champs de compétences en appliquant directement la jurisprudence de Strasbourg.

Elle a développé une jurisprudence tant en matière civile que pénale par laquelle elle attire dans son champs de compétences les règles de procédures. Elle peut décider d'interdire les règles nationales distinguant la procédure à suivre selon la nationalité ou la localisation du litige dès lors que l'on reste dans le cadre de l'union européenne. Le droit pénal et la procédure pénale relèvent de la compétence exclusive des états membres mais en faite, la CJCE affirme que la compétence souveraine des états en matière pénale ne fait pas obstacle au fait que les règles communautaires aient éventuellement un impacte en ce domaine. Une norme pénale contraire à ce principe communautaire a un impacte.

b – Le traité instituant l'union européenne :

Ce traité tel qu'il a été modifié par Amsterdam contient un article 6 § 1 très important. Il stipule que l'union européenne est fondée sur les principes de liberté, de démocratie et de respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que l'état de droit (principe commun aux états membres). En cas de manquement, l'article 7 organise une procédure de sanction et de rétablissement de la légalité communautaire dans l'état qui viole de manière grave et persistante les principes énoncés à l'article 6 § 1 du traité instituant l'union européenne. Depuis 1993, de manière générale, l'union européenne entend que les droits fondamentaux soient respectés par les états membres notamment en matière de procédure. Il y a un mouvement d'autonomisation des droits fondamentaux dans le droit communautaire avec la charte des droits fondamentaux.

c – La charte des droits fondamentaux :

Elle prend son origine dans le traité d'Amsterdam, c'est une étape dans la construction d'un système de protection des droits fondamentaux. Les conseils européens de Cologne et Tampere ont débouchés sur une décision : l'établissement d'une charte des droits fondamentaux pour marquer leur importance et en assurer la visibilité pour tous les citoyens de l'Europe. L'union européenne n'a pas la capacité juridique pour pouvoir signer la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour la cour de justice des communautés européennes. Elle n'a pas de compétence normative en matière de droit de l'homme. Adoptée à Nice, la charte n'a aucune valeur juridique contraignante. C'est une proclamation solennel (Soft Law).

II – Sources nationales du procès équitable :

A – Les sources nationales de la procédure pénale :

La procédure pénale résulte de la loi d'après l'article 34 de la constitution.

1 – Normes constitutionnelles :

a – Normes dans la constitutions :

Il y a plusieurs dispositions relatives à la procédure pénale (ART 5, 7 et 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen). Ils ont une valeur constitutionnelle. Ces normes constitutionnelles relatives à la procédure pénale doivent être respectées par le législateur.

b – Modalités de contrôle de constitutionnalité des lois :

L'organe chargé du contrôle est le conseil constitutionnel. Il peut être saisi par le président, le premier ministre, le président du sénat, de l'assemblée nationale, 60 députés ou 60 sénateurs. Il doit être saisi avant la promulgation de la loi, sinon la constitutionnalité du texte ne peut plus être remise en cause. L'effet de la saisine est double : un immédiat sur la loi contrôlée qui va être déclarée conforme ou non à la constitution, un second qui affirme la conformité tout en émettant des réserves d'interprétations devant guider l'interprétation, la mise en œuvre du texte. Il a un pouvoir exécutif : le juge pénal ne dispose pas du pouvoir d'apprécier la constitutionnalité de la loi qu'il applique.

c – Normes issues de la jurisprudence constitutionnelle :

Le contrôle a un effet immédiat. Les décisions de censure sont une décision neutre sur le plan normatif. Sur les réserves, cela a un effet normatif positif par la création de nouvelles normes constitutionnelles. Cet effet pour l'avenir résulte de l'article 62 de la constitution en vertu de laquelle le dispositif et les motifs des décisions constitutionnelles s'imposent aux autorités juridiques. On a pu dégager des principes en matière de procédure pénale :
Q Décision sécurité et liberté : présomption d'innocence, double degré de juridiction…
Q Décision du 02/02/1995 : principe de séparation des fonctions de poursuites et de jugement
Q Décision du 22/07/1996 : perquisitions de nuit interdites
Q Décision amenant le président à pouvoir être jugé que par la haute cour de justice
Q …

Ces normes sont importantes en raison de leur place dans la hiérarchie des normes. Elles sont de plus en plus nombreuses, mais l'essentiel est d'origine légale et réglementaire.

2 – Normes légales et réglementaires :

a – Le code de procédure pénale :

A l'exception de quelques textes non codifié, l'ensemble est dans le code de procédure pénale de 1958. Pour les autres textes, ils sont dans le code de procédure pénale publié chez Dalloz. Le premier est divisé en quatre parties avec une numérotation particulière :
- législative (1 à 934)
- décret pris en conseil d'état (R…)
- décret simple (D…)
- arrêtés (A…)

b – La part de la loi et du règlement dans la procédure pénale :

Trois textes sur quatre sont issus du pouvoir exécutif car le conseil constitutionnel en a décidé ainsi dès 1959. Le pouvoir réglementaire d'exécution pouvait intervenir pour fixer les règles de détail dans les interventions de ce pouvoir dans la procédure pénale ne sont pas infondées. La répartition enter les pouvoirs exécutif et législatif s'établie sur la distinction mise en cause, mise en œuvre. Si cela met en cause, alors les règles relèvent du législateur, à l'inverse, les dispositions mettant en œuvre des règles de procédure pénale relèvent de l'exécutif. Le législateur avec l'accord du gouvernement peut descendre au niveau des détails. La distinction juridique n'est pas très fiable, le gouvernement peut s'amuser à élaborer des règles de procédure pénale.

c – L'esprit de la procédure pénale :

La mise en œuvre du droit pénal de fond est faite par des lois de formes et ce à tous les stades de la commission de l'infraction jusqu'à l'exécution de la sanction en passant par le jugement. Il y a un maintien en pratique de la sécurité que garantit en théorie le droit pénal. C'est également la liberté. La liberté relative doit être garantit à tous les citoyens. Depuis 1958, on constate une multiplication des réformes en matière de procédure pénale, elles illustrent un aller et retour entre les deux pôles sécurité et liberté.

B – Les sources nationales de la procédure civile :

D'après l'article 37 de la constitution, les matières autres que celles de la loi relèvent de la procédure civile. La procédure civile trouve sa source dans les règlements élaborés par le pourvoir exécutif. En effet, toutes ces règles ne sont pas contenues dans des règlements, on assiste à un processus de constitutionnalisation de la procédure civile amenant la reconnaissance de ces règles.

1 – Les normes constitutionnelles :

Pour certains, elles n'existent pas dans le procès civil car c'est un mythe. D'autres affirment le contraire. Pour ces derniers, cette constitutionnalisation est beaucoup moins visible, il n'y a pas de contrôle des lois en procédure civile car ce sont des règlements. Et pourtant, il y a des normes : il y a 3 techniques.

a – La constitutionnalisation directe de la procédure civile :

C'est un processus amenant une partie de la procédure civile à être réintégrée dans le champ d'application de l'article 34 de la constitution. Néanmoins, le conseil constitutionnel a jugé que certaines règles de procédure civile relevaient de la loi, donc il lui est facile dans contrôler la constitutionnalisation et d'en déduire des normes. Il faut que la règle se rattache à un domaine confiée à la loi. Ex : la fixation des règles en matière de recours devant la cour des cassation relève exclusivement de la compétence du législateur, car cette voie constitue pour les justiciables une garantie fondamentale accordée aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques or cette protection relève du domaine de la loi (conseil constitutionnel du 14/6/81), le processus de constitutionnalisation directe de la procédure civile…

b – La constitutionnalisation indirecte de la procédure civile :

Elle est sous la ligne de la protection des droits fondamentaux. Elle est indirecte car elle n'est pas assurée par le Conseil constitutionnel lui-même. Ce n'est pas la seule juridiction à œuvrer pour la constitution de droit. Le juge administratif et judiciaire dispose de certains pouvoirs pour contrôler la constitution. La constitution indirecte à 3 visages :

ð Le contrôle de constitutionnalité par le juge administratif des actes administratifs relatifs à la procédure civile. Les règlements et actes administratifs en général sont susceptibles de ce contrôle par le juge administratif. Les règles de procédure civile relevant de cette compétence réglementaire peuvent faire l'objet d'un contrôle de conformité à la constitution par le juge administratif : par le biais du recours pour excès de pouvoir. Lorsqu'un décret de procédure est soumis à la censure alors celui-ci doit examiner la conformité du décret avec la constitution mais également à l'ensemble des normes constitutionnelles. Des dispositions peuvent donc êtres censurées.
ð Le respect par le juge judiciaire de l'autorité de la chose jugée ou interprétées par le conseil constitutionnel.
ð Le contrôle de constitutionnalisation par le juge judiciaire des actes juridictionnels relatifs à la procédure civile. Le juge judiciaire est juge de la constitutionnalité des actes juridictionnels si une décision de justice viole la constitution, alors la décision de justice peut être cassée. La violation de la constitution est un cas d'ouverture à cassation. Ce juge devient ainsi indirectement le gardien de la conformité à la constitutionnalité des normes applicables en matière de procédure civile. Le 30/06/954 : il existe pour tout individu un droit fondamental à caractère constitutionnel s'appelant la défense : chacun peut voir l'assistance d'un juge…

c – L'apparition de principes constitutionnels de la procédure civile :

Dans l'exercice de leur compétence le parlement et le gouvernement doivent respecter tout le contrôle constitutionnel du conseil constitutionnel et du conseil d'état respectivement : une série de principes affirmés par la jurisprudence du conseil constitutionnel. Pour l'organisation des juridictions civiles ont ainsi été déclaré comme ayant une valeur constitutionnelle les règles garantissant l'indépendance des juges. Le législateur ou le gouvernement ne peuvent censurer les décisions des juges ni leur adresser des injonctions, ni se substituer à eux dans le jugement des litiges (22/06/80). Le droit d'agir en justice : le droit fondamental à un recours juridictionnel. C'est une obligation constitutionnelle, il y a également le droit au juge naturel consacrant le principe de l'égalité devant la justice. Le respect du droit de la défense a également acquis une valeur constitutionnelle.

2 – Les normes légales et réglementaires :

Les règles de procédure civile sont dans des lois et règlements.


a – La part de la loi et du règlement dans la procédure civile :

La répartition des compétences est faite entre le parlement et le gouvernement. La compétence est essentiellement réglementaire en procédure civile en vertu du texte de la constitution mais pas exclusivement en vertu de la doctrine constitutionnelle. Les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction sont du domaine de la loi. Le gouvernement ne peut pas en créer par la voie réglementaire. Toute espèce de tribunal est en tant que tel un ordre de juridiction. Les modalités de la procédure à suivre devant les juridictions ne participent pas de la création de ces juridictions et elles relèvent donc du pouvoir réglementaire.

b – La variété des textes de procédure civile :

Pour l'ensemble elles sont dans 3 codes : le code de procédure civile, le code de l'organisation judiciaire et le nouveau code de procédure civile. L'ancien code de procédure civile (début 19ème) n'a pas été totalement abrogé notamment en saisi immobilière, prise à partir des magistrats… Le code de l'organisation judiciaire date du début de la 5ième république (1958). Ces textes ont été compilés en 1978. Ce code contient une partie réglementaire et une législative. Le nouveau code de procédure civile date de 1970 (rédigé par le doyen Cornu). Cette double codification n'a pas permis de rassembler l'ensemble des textes de procédure civile. De nombreux textes se promènent dans de lois non codifiés ou dans d'autres codes (code du travail : texte organisant la procédure devant les prud'hommes, code de la sécurité sociale : texte organisant les juridictions de sécurité sociale et la procédure…).

c – L'esprit de la procédure civile :

La procédure civile est différente de la procédure pénale. L'avantage de la procédure civile est d'insister sur une de ces particularités à la différence de la procédure pénale fondée sur une violence initiale. La procédure civile renvoie à la notion de civilité, de vivre ensemble dans la cité (société politique). La procédure civile est mise aux prises de simples particuliers physiques ou morales. Les situations qu'elle règle ont le plus souvent un caractère subjectif. Pour la première fois, avec ce code, on a pris l'habitude d'énoncer positivement une série de principes directeurs synthétisant l'esprit de la procédure. Son esprit est contenu dans les principes directeurs à sa tête (début du code de procédure civile). Les articles 1 à 24 tracent l'ensemble de contours de l'office du juge et la répartition des fonctions processuelles entre le juge et les parties. Si il y a un doute sur le sens des règles à appliquer, on se reporte aux principes directeurs pour trancher la question. Ils consacrent l'abandon d'une conception passive de la juridiction civile (simplement accusatoire). Le procès civil reste une matière privée : la chose des parties (opposé du pénal). Elle est dominé par deux principes :

« Principe d'impulsion par les parties : elles ont l'initiative du procès et maîtrise son déroulement.
« Principe de dispositif : ce sont les parties qui définissent le différent.

Elles fixent la trame du conflit, la matière litigieuse du procès. Cela est tempérée par l'attribution au juge d'un rôle actif dans l'instance.

C – Les sources nationales de la procédure administrative :

La procédure administrative est plurielle, même si on exclut celles non contentieuses et que l'on s'en tient aux contentieux, alors il y a une multiplicité des procédures. Il y a depuis peu un code de la justice administrative, mais il ne couvre pas l'ensemble de la matière laquelle est dispersée.

1 – Les normes constitutionnelles :

Le contentieux administratif dépend de sa nature. Pour le contentieux administratif stricto sensu la constitution est discrète, mais le conseil constitutionnel intervient pour fixer les règles en matière de procédure répressive de l'administration et il a le pouvoir de répression des autorités administratives indépendantes.

a – La constitution et le contentieux administratif :

La constitution n'invoque pas la juridiction administrative. On trouve l'expression de conseil d'état mais en qualité de conseiller du gouvernement et non pas comme une juridiction. Ce vide a été comblé depuis 1980 par des décisions. L'indépendance de la juridiction administrative est devenue un principe fondamental reconnu par les lois de la république (22/07/1980). Cela devient un principe constitutionnel.

b – Les procédures répressives confiées à l'administration :

La notion de matière répressive ne se limite pas au pénal et à ce juge. Il y a également le juge administratif et des branches de l'administration comme les douanes, le fisc, les eaux et forêts… Dans une décision du 30/12/1982, le conseil constitutionnel posait le principe de l'assimilation des sanctions fiscales punitives aux sanctions pénales, dans ce cas il en découle que tous les principes applicables normalement à la matière pénale doivent être appliqués à la matière fiscale. L'administration peut avoir un pouvoir répressif, il n'y a pas de censure de la loi dans ce cas par le conseil constitutionnel sauf si elle n'est pas conforme à la matière pénale.

c – Le pouvoir de répression des autorités administratives indépendantes :

L'application principale de cette matière se trouve dans le contentieux soumis aux autorités de régulation économique. Ce sont des autorités non judiciaires relevant du pouvoir exécutif, mais elles sont indépendantes vis à vis de l'état car elles disposent d'un pouvoir de répression. Ce pouvoir est validé par le conseil constitutionnel dans une décision du 17/01/1989 : la loi peut sans qu'il soit porté atteinte au principe de séparation des pouvoirs doter l'autorité indépendante de pouvoir de sanction dans la limite nécessaire de l'accomplissement de sa mission. Il y a des restrictions : la sanction ne peut pas être une peine privative de liberté, mais seulement une sanction pécuniaire. Il appartient au législateur d'assortir l'exercice de ces pouvoirs de sanctions de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis. Une sanction administrative de nature pécuniaire ne peut se cumuler avec une sanction pénale (23/07/1996).

2 – Les normes légales et réglementaires :

a – La part de la loi et du règlement dans la procédure administrative :

La procédure administrative contentieuse relève en principe du pouvoir réglementaire. Pour la création de nouveaux ordres de juridiction, l'indépendance des juges administratives, les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, cela relève du pouvoir législatif. Tout ce qui touche à la possibilité de requête relève du pouvoir réglementaire. Il a toujours été utilisé sans souci du droit.

b – L'unification des textes de procédure administrative :

Avant 2000, il y avait une règle de procédure pour le conseil d'état et d'autres textes pour les tribunaux administratifs, les juridictions administratives, spéciales ou non…La jurisprudence administrative du conseil d'état comblait les lacunes de ces textes. Le contentieux administratif n'avait pas de code jusqu'au 04/05/2000. Cette ordonnance a institué le code de justice administrative (environ 720 articles, dont 220 pour la législative). Cette codification a été réalisé à droit constant : le droit administratif n'a pas été changé de substance, seulement compilé et renuméroté. Deux choses ont changé :

· L'alignement des procédures applicables devant les trois catégories de juridiction générale : tribunal administratif, cours administrative, conseil d'état.
· L'affirmation législative de principe du contentieux administratif dans un titre préliminaire contenant des principes révélateurs de l'esprit de la procédure administrative.

c – L'esprit de la procédure administrative :

Avant la codification de 2000, le conseil d'état avait dégagé des règles générales applicables à l'ensemble du contentieux, elles sont toujours applicables devant toutes les juridictions administratives. Il y a un droit commun procédural dans lequel on peut puiser des réponses quand aucun texte particulier n'apporte de réponse à une question. Ce droit s'inspire parfaitement des règles de procédure civile ou de procédure pénale ou même de textes précis applicables qu'à quelques juridictions particulières que le conseil d'état étend à l'ensemble des juridictions. Parmi ces règles, on retrouve également des principes dégagés pas la cour de cassation : droit au recours (pour excès de pouvoir contre toute décision administrative) arrêt dame Lamotte 1950, principe d'indépendance du juge, principe d'égalité…. Ces principes conservent leur intérêt car ils s'appliquent à toute les juridictions comme la cour de justice administrative.

La procédure administrative se rapproche de la procédure pénale car dans les deux cas de contentieux l'un des plaideurs n'est pas une personne privée. C'est l'état ou une autre personne publique. L'un des justiciables est publique.

L'existence d'un juge avec des pouvoirs d'investigations forts est présent dans les deux procédures et les opposes à la procédure civile. La procédure administrative se rapproche de la procédure civile par son fondement relativement simple et par le principe de dispositif (le juge administratif comme le juge civil doit statuer dans la limite des conclusions des partis).

Conclusion :

Il y a d'autres règles de droit processuel écrites ou non issues de sources supplétives au nombre de cinq :

« Les sources corporatives : beaucoup de règles de droit processuel émanent de certains corps ayant reçus de la loi le pouvoir de s'administrer eux-mêmes. Chaque juridiction est assujettie à un règlement intérieur qu'elle se donne. Ce règlement est élaboré par assemblée générale et le président. Ces sources sont limités mais elles ont des implications.

« Les sources jurisprudentielles : La cour de cassation et le conseil d'état produit beaucoup de règles processuelles par des jurisprudences. En procédure pénale, la loi est d'interprétation stricte d'où une jurisprudence relativement réduite. Il y a souvent en procédure civile des conflits entre chambre de la cour de cassation amenant des règlements en assemblées plénières ou en chambres mixtes. Pour la procédure administrative, la jurisprudence a eut un rôle fort, c'est le conseil d'état qui en est le moteur. Il reste un régulateur pour le fonctionnement du procès administratif. Le conseil d'état élabore parfois des normes jurisprudentielles en procédure civile par le biais du recours pour excès de pouvoir.

« Les sources coutumières : Il n'y a pas de coutume populaire en matière de procédure, mais certaines sont savantes. Elles fonctionnent sur deux modes : certains usages sont d'origines locales né de la pratique (constitue le style du palais), d'autres sont des coutumes constitués de maximes juridiques, d'adages, de principes généraux n'ayant pas de valeur objective en droit positif… c'est la tradition juridique.

« Les sources doctrinales : Elles influencent le droit et ont un pouvoir se mesurant dans le long terme. En pensant le droit cela oriente les orientations futures.

« Les sources rationnelles : Le reste a une valeur en dehors de toute rationalité. La raison naturelle n'a aucune valeur juridique, mais elle peut s'imposer parfois : sentiment du juste, droit naturel…

Partie 2 : Le droit commun du procès :

Il y a eu une mondialisation du droit procédural depuis l'élaboration des instruments juridiques de protection des droits de l'homme. Elle aboutit à l'élaboration d'un droit commun du procès qui vient du moyen âge du "jus commune" qui s'applique partout sur le territoire chrétien. Aujourd'hui il s'agit de la terre entière. L'idée est la même. Ce droit commun s'applique à tous les procès civils, pénal, administratif. Il y a quelques entorses comme en Tchétchènie, au Nigeria… Il est nécessaire de motivations (expulsions des étrangers en France : ni mise en cause de droit de nature civile, ni de mise en cause pénale). C'est un ensemble de règles résumés par l'expression de procès équitable et qui rassemble les composantes d'une bonne justice. Cet ensemble est contenu essentiellement dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la charte des droits de l'homme… Ce modèle est universel, les textes le prévoyant sont tous issus plus ou moins directement de la déclaration universelle des droits de l'homme.

L'équité du procès renvoie d'abord à l'idée d'équilibre entre les parties. L'idéal de justice n'est pas absent mais il n'est pas au premier plan. L'équité procédurale ne vaut que si les règles de droit substantielles sont justes. Ce droit offre des garanties de bonne justice au justiciable quelque soit le contentieux. Il concerne également toutes les phases de la procédure de l'introduction de l'instance à l'exécution du jugement en passant pas le déroulement du procès en lui-même. Le droit commun du procès se déclinent dans un triptyque :
- Droit d'accès à un tribunal
- Garanties procédurales pendant le procès
- Exécution effective de la décision de justice

Chapitre 1 : L'accès à la justice :

C'est la garantie d'accès à un tribunal : le droit au juge est l'expression d'un droit plus général le droit à un recours pouvant éventuellement ne pas être juridique. Le droit au recours c'est le droit à tout individu de contester une mesure prise à son encontre devant une instance investie d'un pouvoir de réformation de cette mesure ou d'un pouvoir de réparation de ces conséquences dommageables. Le droit au juge n'est qu'un aspect de ce droit. Cette disposition se retrouve en droit français, européen et international. Cette distinction permet de moduler à la marge la force du droit du juge. Quand l'enjeux est faible, il est possible de se satisfaire d'un droit au recours et de se passer d'un droit au juge. Le droit au juge est le droit à un recours juridictionnel, à accéder à un tribunal pour qu'il se prononce sur une question particulière. C'est donc le droit pour toute personne physique ou morale, française ou non d'accéder à la justice pour y faire valoir ses droits. Cela est affirmé en toute matière. Il est consacré en droit international. Si on le décortique, on voit qu'il se décompose en plusieurs garanties.

Section 1 : L'effectivité du droit au juge :

Si il n'y a pas d'accès effectif au tribunal, ce n'est pas la peine d'instaurer d'autres garanties. Il faut que les individus soient libres de mener une action en justice. Ce droit doit être effectif, réel et non simplement formel. Il a été repris par le convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Pour que ce droit ne soit pas entraver, on a tenté de lever tous les obstacles pouvant nuire à l'action en justice.

I – Affirmation d'un droit concret et effectif :

L'article 8 de la déclaration universelle des droits de l'homme consacre ce principe de droit au juge. Elle n'a pas de valeur d'application. Le pacte international relatif aux libertés civiles et politiques (19/12/1966) constate également l'existence de ce droit dans l'article 14 § 1 (article auto-exécutoire en droit interne).

A – La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

Dans l'article 6 § 1, rien n'est dit sur le caractère concret et effectif de ce droit. La jurisprudence a précisé les choses en la matière. La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne se contente pas de retenir la nécessité d'un procès équitable dans les instances pendantes (pour les procès en cour), elle reconnaît un droit d'agir en justice à toute personne (arrêt Golder 21/05/1978). Elle consacre un accès général au tribunal pour tous les litiges concernant le champs d'application de la convention. [Mr Golder sujet britannique en prison pour 15 ans de réclusion pour vol à mains armée, est accusé d'avoir blessé un gardien pendant une mutinerie dans la salle de loisir. Il est placé en isolement. Un autre gardien témoigne que ce n'est pas lui, au bout d'une semaine, il retrouve sa cellule. Pour être disculpé, il veut poursuivre le gardien en diffamation et demande le droit de voir un avocat, ce qu'on lui refuse. Il y parvient quand même et porte l'affaire devant la cour européenne des droits de l'home. il invoque la violation de l'article 6 au motif qu'on lui aurait interdit l'accès au tribunal en le privant d'un avocat. Il gagne et la cour invoque la prééminence du droit]. Le droit au juge est une condition si ne qua non pour que l'article 6 § 1 ne se vide de son sens. Cette jurisprudence a été réaffirmée, il n'est pas suffisant pour un état de prévoir dans sa législation un droit d'accès au tribunal, si ce droit n'est pas garantit aux justiciables dans le vécu quotidien et concret de sa relation avec la justice. Il doit témoigner d'une réelle accessibilité. Les états ont donc des obligations positives pour assurer l'effectivité du droit d'accès à un tribunal, ils ne peuvent rester passif, ils doivent prendre des mesures positives. La convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques et illusoires, mais concrets et effectifs. Cela s'applique à l'accès à un tribunal lequel doit s'apprécier en prenant en compte les faits de l'espèce.

B – Les juridictions communautaires :

L'union n'est pas concerné par la protection des droits fondamentaux des citoyens européens en premier fait. Cette importance repose sur des considérations pragmatiques, l'accès au juge est essentiel pour l'existence même du droit communautaire. C'est le juge national qui est garant de l'application du droit communautaire. Son office s'exerce dans le cache de l'autorité procédurale de principe reconnue à chaque état membre. Le droit communautaire ne doit pas être tenu en échec par les procédures nationales. La cour de justice des communautés européennes a élaboré deux principes de procédures.

1 – La procédure par équivalence :

Tout type d'action prévu par le droit national doit pouvoir être utilisé pour assurer le respect des règles communautaires, à condition qu'il le soit dans les mêmes conditions de recevabilité et de procédure que s'il s'agissait d'assurer le respect du droit national. Pour les actions destinées à assurer l'application du droit communautaire, l'application de la loi nationale doit se faire de façon non discriminatoire. C'est une prohibition du traitement discriminatoire en raison de l'origine de la norme applicable.

2 – La procédure par effectivité :

L'accès au juge doit s'accompagner de règles de procédures garantissant effectivement les droits conférés aux justiciables par le droit communautaire (Arrêt Simmenthal du 09/03/1978). Cela vaut pour toutes les règles de procédures.

C – Le droit interne :

La France ne consacre par le droit d'accès à un juge dans sa constitution, mais il existe quand même par le truchement d'une jurisprudence du conseil constitutionnel. C'est un droit fondamental à caractère constitutionnel donc on ne peut y porter atteinte que par la révision de la constitution. Le prononcé des peines privatives de liberté est autorisé que pour les juridictions pénales. La reconnaissance du droit au juge est confirmé par certains textes légaux et le conseil d'état (la loi du 29/07/1998 consacre en son article premier le droit fondamental d'accès à la justice car elle tend à garantir sur l'ensemble du territoire l'accès effectif de tous aux droits fondamentaux dans les domaines de la justice).

II – L'élimination des obstacles entravant le droit d'accès au juge :

A – obstacles juridiques d'ordre procédural :

1 – Les procédures d'indemnisations forfaitaires d'un préjudice dans le cadre d'un fond de garantie (= dans un cadre non juridictionnel) :

Les victimes transfusés du sida et les victimes de l'amiante ont pu avoir collectivement des indemnisations forfaitaires. On les a ainsi privé du droit de recourir à la justice. Dans le premier cas (décision du 24/01/1994) la cour de cassation avait jugé qu'un hémophile transfusé et atteint du sida ainsi, n'avait pas intérêt à agir devant une juridiction pour réparation de son préjudice dès lors qu'il avait été indemnisé par une commission spéciale. La cour de Strasbourg a condamné la France dans cette affaire. Elle affirme l'exigence d'un droit d'accès effectif et concret à un tribunal pour l'indemnisation d'un préjudice nonobstant l'existence d'une procédure d'indemnisation forfaitaire préalable. Le législateur français en a pris note et a précisé clairement dans le texte de la loi que la voie administrative d'indemnisation et la voie juridictionnelle était exclusive l'une de l'autre.

2 – L'obligation de mise en état préalable à l'exercice d'un recours :

La mise en état préalable suppose que l'exercice d'un recours est subordonné à un acte, un comportement ou à un écrit du justiciable. A défaut, le recours ne peut être exercé valablement. En matière pénal, lorsqu'on formait un pouvoir en cassation, il fallait se constituer prisonnier la veille ou le jour même. La cour de justice des communautés européennes a condamné cette règle car c'est un réel obstacle.

B – Les obstacles financiers :

En matière pénale, lorsqu'on se constitue partie civile, le doyen des juges d'instruction exige le dépôt à titre conservatoire d'une somme d'argent : consignation de 1 € à …Plus la plainte semble fondée, plus l'action en justice semble justifiée, moins la somme est forte. Cette somme doit être proportionné aux capacités des individus sans leur empêcher de saisir un juge. Les frais de procédure ne doivent pas être trop fort pour ne pas être dissuasif à l'égard de quelqu'un désirant saisir le juge. La cour de cassation contrôle ce point (16/03/1999).

C – Les obstacles financiers d'ordre social :

Il y a une distinction entre la matière civile (civile et administrative non répressive) et la matière pénale (pénale et administrative répressive). L'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales prévoit que tout accusé à droit s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur à pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office lorsque les intérêts de la justice l'exige. Cet article est doublement restrictif, il ne vise que l'accusé et il exclus toutes les autres parties au procès. En matière civile, on ne peut pas tirer de l'article 6 § 3 une obligation des états d'organiser un système d'aide juridictionnel. Cependant, la cour de justice des communautés européennes pousse certains états à le faire (Arrêt Airey).

Section 2 : Les modalités de l'accès au juge :

I – L'aménagement du droit à un tribunal :

Le droit au juge n'est pas un droit absolue, il est généralement admis que des aménagements soit apportés à ce droit.

A – Le droit au juge différé :

Le principe est que ce droit peut être différé par l'intervention en première instance d'un organisme indépendant. Il n'est pas nécessaire que toutes les procédures soient portées dès la première instance devant des juridictions de l'ordre juridictionnel. Cela concerne par exemple les organes disciplinaires des corporations professionnelles, les conseils d'administration des universités… Ils ne sont pas tenu de répondre à toutes les exigences du procès équitable à une condition : qu'elles soient satisfaites ensuite devant un organe de contrôle pouvant être saisit en appel et disposant d'un pouvoir de pleine juridiction. C'est une juridiction qui respecte l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. L'assouplissement du droit au juge n'est admis qu'à la condition que le justiciable dispose d'un recours de pleine juridiction devant un organe judiciaire équitable. Il est donc différé que dans le temps.

B – Le droit au juge limité :

Le pacte international de protection des droits civils et politiques ne vise pas ce droit dans son article 4 paragraphe 2 auquel les états ne peuvent théoriquement déroger. Lors d'une condamnation à mort, on ne peut déroger à ce droit car le droit à la vie est protégé par l'article 4 paragraphe 2. La cour de Strasbourg a toujours affirmé que ce droit n'était pas absolue. Les états peuvent le limiter sous son contrôle : les limitations misent en œuvre ne doivent pas restreindre l'accès offert à un individu à un point tel que le droit s'en trouve atteint dans sa substance même (arrêt Philis 27/08/1991). Elle doit être légitime et qu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Le conseil constitutionnel admet les limites portées au droit au juge que si elles ont pour objet la conciliation nécessaire de ce droit fondamental avec un autre droit fondamental. Le droit au juge peut céder devant l'intérêt général.

1 – Les limites résultant de la technique procédurale notamment de la restriction du droit d'agir en justice :

Le droit au juge être limité par l'existence d'une prescription acquise. L'idée est de préserver la paix sociale en évitant le procès qui n'a pas été déclenché suffisamment rapidement. L'exigence de délai pour agir en justice a toujours été admise. Les conditions relatives à la capacité d'agir en justice constituent également des limites licites au droit d'accès à un tribunal. L'exigence d'un intérêt à agir n'est pas contraire à ce droit. L'obligation de constituer une sûreté à peine d'irrecevabilité est également une restriction au droit au juge admise, c'est une condition que l'exigence financière ne soit pas si importante que le droit au juge soit atteint dans sa substance même.

2 – Les limites résultant de l'abus du droit d'agir :

La sanction a vocation à freiner l'ardeur procédurale du plaideur malveillant. Cette limite est admise en droit internet et en droit conventionnel. Le conseil constitutionnel comme les juridictions administratives et judiciaires considèrent que c'est une restriction légale. Cette sanction est une limite très relative du droit au juge car elle résulte d'une réglementation qui est répressive et non préventive.

C – Le droit au juge refusé :

Cela est possible quand des individus bénéficiant d'une immunité sont en jeu. Concernant les immunités des états étrangers et des organisations internationales la solution de la cour de cassation est consacrée dans un arrêt sur le statut de l'union d'Europe occidentale (14/11/1995).

1 – L'immunité de juridiction accordé aux organisations internationales :

Elle peut conduire à refuser l'exercice du droit au juge d'un particulier contre ces organisations. La cour de Strasbourg l'admet au motif "que l'octroie de privilège et l'immunité aux organisations internationales est un moyen indispensable au bon fonctionnement de celle-ci".

2 – Les immunités attachées à certaines fonctions publiques :

Elles sont plus légitimes. Leur objectif est de permettre un exercice serein des fonctions politiques et publiques. Elles doivent être limitées dans le temps et dans l'objet pour que ce ne soit pas un passe droit. La cour de Strasbourg a estimé que les immunités des parlementaires étaient légitimes si elles concernaient des actes litigieux relevant des fonctions normales des parlementaires. Sont exclus des immunités les actes étrangers à l'activité de l'élu.

II – Le renforcement du droit à un tribunal :

Il peut être démultiplier lorsqu'on autorise l'accès à plusieurs juges successifs.

A – Le droit à une voie de recours :

C'est le moyen juridictionnel tendant à la réformation, la rétractation ou la cassation d'une décision de justice. C'est également l'institution du recours en tant que tel. L'existence d'une voie de recours n'implique pas nécessairement l'existence d'une hiérarchie des juridictions. Cette hiérarchie est destinée au recours d'une juridiction inférieure vers une juridiction supérieure. C'est un bien pour les justiciables et les justices.

B – Le droit à un juge d'appel :

C'est le droit au double degré de juridiction.

1 – En matière civile :

La cour de Strasbourg affirme que tant qu'on est dans ce domaine, l'article 6 paragraphe 1 concerne d'abord les juridictions de première instance mais ne requiert pas l'existence de juridictions supérieures. Le conseil des ministres du conseil de l'Europe a recommandé que toutes décisions rendues par un tribunal inférieur soit soumis au contrôle d'un tribunal supérieur. Il ne consacre pas non plus le droit à un juge d'appel en matière civile et il estime que le droit à un double degré de juridiction n'a pas valeur constitutionnelle (20/01/1981). L'exécution du jugement n'est obligatoire en cas d'appel (effet suspensif) cela est remis en cause. Si l'état institue des juridictions d'appels, il doit garantir que tous les justiciables jouiront auprès d'elle des garanties à un procès équitable. Si il y a un second juge, les règles de procédure doivent trouver à s'appliquer dans le respect des règles de l'article 6.

2 – En matière pénale :

Ce droit est consacré par des textes internationaux. Le pacte international de protection des droits civils et politique dans son article 14 établit que toute personne déclarée coupable d'une infraction a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ainsi que la condamnation. La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales prévoit également ce droit dans l'article 2 du protocole additionnel 7. Il dispose que toute personne déclarée coupable d'une infraction pénale par un tribunal a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité et la condamnation. Ce droit est régit par la loi. Les réserves formulées par un état lors de la signature d'un traité sont des dispositions lui permettant de ratifier un texte tout en disant qu'il ne peut pas pour le moment l'appliquer en droit interne. Cette réserve peut être levée. Tout comme en matière civile, s'il y a reconnaissance du droit d'accès à un juge d'appel, il faut que ce juge corresponde aux canons posés par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

C – Le droit à un juge de cassation :

1 – En matière civile :

Ce droit n'est pas reconnu par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Dans une recommandation du 07/02/1995, il a été recommandé qu'un recours devant une troisième juridiction soit réservé aux affaires contribuant au développement du droit et à l'uniformisation de l'interprétation de la loi notamment quand celle-ci soulève une question de droit d'importance générale. La cour de cassation estime que les cours suprêmes sont des juridictions spéciales dans les institutions juridictionnelles. Ces spécificités peuvent justifier des restrictions de l'accès à un juge. Devant le conseil d'état il y a un filtrage pour les pourvois.

2 – En matière pénale :

Le principe est le même. La personne exerçant un pourvoit en cassation a été condamné mais elle est libre par décisions des juridictions du fond. On a longtemps demandé à ce que l'accusé se constitue prisonnier car la cour de cassation ne pouvait pas déposer un mandat de dépôt à l'audience. La France a été condamné en 1999 par la cour européenne des droits de l'homme. Le 15/06/2000, la France a modifié la législation en abrogeant cette nécessité. La personne exerçant le pourvoi a été condamné mais se dérobe au mandat de justice délivré contre elle, La France a été condamné le 29/07/1998 dans l'affaire Omar et Guérin suite à une incarcération en hôpital psychiatrique. La suppression du pourvois en cassation contre la procédure de contumace : cela entraîne automatiquement une condamnation à la plus haute peine. Cette procédure a été condamné pour violation de l'article 6 par un arrêt de 2001. L'absence de possibilité de se faire représenter par son défendeur en son absence et l'impossibilité de former un pourvoi ne serait ce que pour vérifier la légalité de la procédure, ce sont les deux raisons de la condamnations de la France. La procédure de contumace a été abrogé en France en 2004.

III – Le droit à un bon juge :

Si l'on est jugé par un mauvais juge, le droit au juge perd de son intérêt. Le droit au juge se prolonge par le droit au bon juge. Cela regroupe des garanties institutionnelles qui assurent la qualité de la justice rendue. Le droit à un tribunal se traduit dans certaines exigences d'organisations judiciaires. Les exigences sont des garanties institutionnelles visant à compléter la garanties juridictionnelles au sens stricte du terme. Les plus importantes sont l'indépendance et l'impartialité du tribunal (ART 10 de la déclaration universelle des droits de l'homme, ART 14 du pacte international de protection des droits civils et politiques, ART 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales…). Il existe un lien entre ces deux notions, l'une dépend de l'autre. l'indépendance concerne plutôt les relations avec l'extérieur, les autres pouvoirs. Elle vise l'absence de lien de dépendance juridique ou factuelle entre le pouvoir judiciaire d'une part et les pouvoirs législatifs et exécutifs d'autre part. L'impartialité concerne plutôt la question de l'organisation interne du pouvoir juridique, de son fonctionnement d'une part de des qualités personnelles du juge d'autre part. Une juridiction non indépendante ne peut pas être impartiale. Sa dépendance à des pouvoirs perturbera ses qualités internes. L'inverse n'est pas vrai/ une juridiction partiale peut être indépendante. L'indépendance est un statut alors que l'impartialité est une vertu.

A – Un statut : l'indépendance du juge :

Pour un organe public, être indépendant c'est pouvoir prendre ses décisions en toute liberté à l'abris de toute instruction et pression exercée par un autre organe public. Dans la constitution de 1958, l'article 64 prévoit que le garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire est le président de la république. Elle est garantie par le statut de la magistrature.

1 – Séparation des pouvoirs et indépendance du juge :

Dans la tradition, l'indépendance n'a pas été pensé en tant que telle, celle de la séparation du pouvoir oui. Le pouvoir judiciaire tranche les litiges en application des règles générales en théorie. En pratique, les pouvoirs sont entremêlés. Ce cadre vient de la révolution : tous les pouvoirs étaient concentrés dans le roi. La philosophie des lumières était critique face à cela car la concentration de tous les pouvoirs dans les mains d'un seul homme est très dangereuse. Les gouvernés sont soumis au risque de despotisme (dictature). Pour limier cela, la séparation des pouvoirs est une solution. Ils doivent être attribués à des organes distincts. Il n'y a point de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et exécutive. Ce principe a été consacré par la révolution française, il est toujours inscrit dans notre constitution. Ce principe a longtemps été tourné contre les juges. On se prévalait de cette séparation pour empêcher que les juges n'empiètent sur le terrain de l'exécutif et du législatif.

2 – Affirmation du principe d'indépendance du juge :

a – L'indépendance du juge vis à vis du pouvoir législatif :

Cela suppose que le parlement ne puisse remettre en cause ni les données d'un procès ni les décisions rendues et ayant l'autorité de chose jugée. Le 22/07/1980 le conseil constitutionnel a estimé qu'il n'appartenait ni au législateur ni au gouvernement de censurer les décisions des juridictions, de leur adresser des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement de litiges relevant de leurs compétences.

b – L'indépendance du juge vis à vis du pouvoir exécutif :

Ce principe est affirmé avec force par le droit interne et international. Pour la cour de justice des communautés européennes, un organe juridique n'est un tribunal a sens de l'article 6 que s'il est indépendant par rapport à l'exécutif. Il y a quatre critères :

ð Le mode de désignation des juges ne doit pas être laissé à la discrétion des membres du pouvoir exécutif.
ð La durée des mandats des membres du tribunal, plus ils sont courts, plus il est exigé par la cour que l'inamovibilité des membres du tribunal soit certaine.
ð L'existence de garanties contre les pressions extérieures : le statut légal des juges doit comporter une interdiction des membres de l'exécutif de donner des ordres ou instructions.
ð L'apparence ou non d'indépendance : la justice ne doit pas seulement être rendu mais l'on doit voir également que la justice est rendu (28/06/1984).

Le statut des magistrats de l'ordre judiciaire relève de lois organiques et non pas ordinaires donc le conseil constitutionnel peut être saisi systématiquement de toutes les lois modifiant ce statut et de veiller au respect de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Pour les juridictions administratives, le conseil constitutionnel a estimé le 22/07/1980 que l'indépendance est garantie au titre d'un principe fondateur reconnus par les lois de la république. Depuis, cette indépendance n'a jamais été remise en cause.

3 – Protection statutaire de l'indépendance du juge :

La qualité d'indépendance dépend très largement de cette protection pour que l'exécutif n'interviennent pas dans les affaires judiciaires. Organiquement parlant, les juges sont des fonctionnaires.

a – La protection des juges du siège :

Elle est très protectrice et ne pose que des points clés :

· Ils sont recrutés par la voie de concours et ont un égal accès aux fonctions judiciaire.
· Ils ont le même régime disciplinaire quel que soit leur grade ou échelon.
· Ils bénéficient d'un principe d'égalité de traitement dans le déroulement de leur carrière.
· Ils sont inamovibles sans leur consentement même s'il y a une augmentation.
· Ils peuvent être révoqués, suspendus, mis à la retraite d'office ou sanctionné que si un certain nombre de garanties procédurales ont été mises en œuvre.

Pour éviter les risques de précisions et les obliger à travailler correctement, un organe a été institué : le conseil supérieur de la magistrature. Il est indépendant du gouvernement et est composé de magistrats essentiellement. Il est obligatoirement consulté pour les nominations de juges.

b – La protection des juges administratifs :

Pour les magistrats des cours et des tribunaux administratifs d'appel, il y a une protection identique à celle des juges du siège.

c – La protection des juges du parquet :

Le parquet est sous la surveillance du garde des sceaux donc il n'est pas réellement indépendant. Les juges du parquet peuvent être mutés d'office, ils n'ont pas le bénéfice de l'inamovibilité. Ils peuvent recevoir des instructions de la chancellerie devant être versé aux dossiers.

B – L'impartialité du juge :

Le juge doit être neutre par rapport à la situation qu'on lui soumet mais également à la personne argumentant devant lui ou par rapport à la loi qu'il est en charge d'appliquer. Il doit être disponible pour pouvoir être convaincu par chacune des thèses s'affrontant devant lui.

1 – La partialité subjective :

Elle renvoie à la situation du juge que l'on soupçonne d'être partial. Il est impossible de savoir si le juge a une partie prise en principe. Il faut donc présumer l'impartialité d'un juge jusqu'à la preuve du contraire. En droit interne, la partialité subjective est également protégée. Les juridictions françaises identifient diverses hypothèses révélatrices d'une partialité subjective. Elle peut relever du comportement du juge. La partialité est hors de cause quand le président de la cour d'assise se contente de laisser échapper en cour de séance une exclamation du type : "Mais, c'est horrible !". Elle peut résulter d'un lien de parenté entre le juge et une des parties. C'est un obstacle à la justice tant pour les juridictions européennes que nationales.

2 – L'impartialité fonctionnelle, objective :

C'est l'impartialité qui s'apprécie sans tenir compte du comportement du juge ni de ces convictions. Un juge peut l'être sur un plan personnel, tout en étant objectivement partiel. Elle peut tenir à l'exercice successif ou/et cumulative des fonctions administratives et juridictionnelles. Elle peut également tenir à l'exercice des fonctions pour la même affaire, par le même juge et au cour de la même instance de fonctions judiciaires distinctes au sein de l'organe juridictionnel. L'impartialité peut tenir à la connaissance par le juge des mêmes faits pour les mêmes parties dans des instances différentes.

posted by mélimélo @ 3:55 PM