cours de droit

droit administratif L2 1er semestre _ cours de M. Antoine Delblond

Droit administratif


Bibliographie

"Droit administratif" G. Dupuis, M.J. Guédon, P. Chrétien, édition Colin
"Droit administratif" J. Morand-Deviller, éditions Mont chrétien

Introduction : exigence, objet et histoire du droit administratif :

I – Exigences du droit administratif :

Discipline qui structure dans les études juridiques car elle apporte les éléments d'analyse et de compréhensions indispensables pur la poursuite des études aussi bien pour les publicistes que pour les privatistes. Il y a trois exigences :
F Les mots : le juriste a une pratique rigoureuse de la terminologie. Celle du droit administratif s'écarte du langage court, la différence du droit civil. En effet, le droit administratif s'attache à l'objectivité de la règle de droit : peu importe l'intention de l'auteur de la règle de droit. Ex : une contravention de grande voirie est la situation de celui qui porte atteinte à l'intérêt public, peu importe son intention. De plus, il s'applique à des institutions ou à des personnes physiques prises en tant qu'agent. Il faut donc éviter l'imprécision terminologique et rechercher l'étymologie des mots et l'expressions (utilité du polycopier).
F La logique : le droit administratif n'est pas une discipline mnémotechnique, c'est à dire qu'il ne suffit pas d'utiliser sa mémoire pour réussir. Il faut en saisir l'esprit, maîtriser les concepts d'intérêts généraux, d'exorbitance et de prérogative de puissance publique.
F Les références : chaque affirmation du juriste doit être étayée par ne référence juridique (droit international, commercial, décrets, jurisprudence…).

II – Objet du droit administratif :

Le droit administratif étudie les règles applicables à l'administration. Cependant, le mot "administration" désigne principalement deux contenus :
· Les structures qui assiste la vie collective. Elles ont parfois la personnalité morale mais pas toujours. La commune est une administration qui dispense de la personnalité morale. Le ministère est une administration qui n'a pas de personnalité morale, il appartient à l'administration d'état. En ce sens, l'administration désigne donc les personnes morales de droit public : l'état, les collectivités territoriales et les établissements publics (à titre principal garantis pas la constitution), les groupements d'intérêts public. L'administration se distingue des organisation politique.
· Une activité assurée par les pouvoirs publiques. (cf le décret du 16 fructidor de l'an III : "les actes d'administration", ART 72 de la constitution : "les collectivités locales s'administrent librement"). Mais toutes les activités d'une personne publique ne constituent pas l'administration comme la location d'un HLM par les communes.

III – L'histoire du droit administratif :

Elle est déterminée par les évènements politiques et sociaux. L'harmonisation du droit administratif vis à vis du droit communautaire est plus délicat car le droit administratif est articulé sur l'histoire politique de la France. Le droit administratif contemporain (depuis 1789) s'inspire de principes hérité de l'ancien droit, notamment l'ordonnance de Villercotré (texte de François Ier pour imposer le français comme langue du contentieux) évoquer par le conseil des ministres, ou encore les grandes structures de l'administration, hérité soit de l'ancien régime (comédie française) soit de la révolution (cour des comptes, préfets, députés…).

La troisième république est considérée comme la république libérale. En effet, elle proclame toutes les grandes libertés qui viennent limiter la toute puissance des autorités administratives. Elle contribue donc à consolider le droit administratif. La libération est une période de remise en cause des institutions antérieures et d'émergence d'un esprit nouveau dans les institutions. En effet, la seconde guerre mondiale est une guerre idéologique au nom de la supériorité d'une race sur les autres. Les grands principes fondamentaux de la personne humaine sont énoncés dans cette période (DUDH : 1948 : préambule de la constitution). Ce sont des "droits politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps", d'où le rejet de l'idéologie nazie. On voit également apparaître les principes généraux du droit, mis en évidence pas la constitution d'Europe (droit de la défense, interdiction de licencier une femme enceinte…).

La quatrième république pratique l'interventionnisme économique des personne publique : c'est dernier se livrent de plus en plus à des actions industrielles et commerciales qui échappent au droit administratif car ils sont concurrentiels. (ex : nationalisation). Le développement de cette interventionnisme économique a des conséquences sur le droit administratif car une part importante de l'activité des personnes publiques est ainsi soustraite du droit administratif. Il est donc important de délimiter le droit administratif et l'activité administrative qui lui correspond, ainsi que de constater comment s'accomplit l'activité administrative.

PARTIE 1 : DELIMITATION DE L'ACTION ADMINISTRATIVE :

Délimiter c'est établir les caractéristiques de l'activité administrative soustraite au droit administratif. Il y a une différenciation avec l'activité des pouvoirs privés et une comparaison avec les autres activités de l'administration.

Titre 1 : Principes de l'activité administrative :

Ce qui différencie l'activité administrative aussi bien par rapport à l'activité des pouvoirs privés que par rapport aux autres activités de l'administration, c'est la façon dont lui est appliquée la règle de droit. Les prérogatives de puissance publique utilisé par l'administration ne sont pas applicables par les pouvoirs privés. A l'inverse, un pouvoir public ne subit pas les règles de droit commun. L'administration n'est pas soumise au droit commun, mais à un ensemble de règles exorbitantes du droit commun, c'est à dire distinctes du droit commun et du droit commercial. Pour autant, l'administration n'est pas soustraite au respect de la règle de droit. Il existe le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires qui a pour conséquence de soustraire les administrations au contrôle judiciaire. En revanche, le principe de légalité comporte pour l'activité administrative des aspects spécifiques.

Chapitre 1 : Séparation des autorité administratives et judiciaires :

Le droit positif sanctionne le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ce qui contribue à délimiter l'activité administrative. Cependant, il faut distinguer deux principes : le principe de séparation des pouvoirs et le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. En effet, au 18ème, les philosophes des lumières cherchaient à protéger les citoyens par rapport au excès du pouvoir politique. Ils affirmaient donc le principe de séparation des pouvoirs (cf : "L'esprit des lois", Montesquieu) qui affecte l'exercice du pouvoir politique puisqu'il vise à en limité l'exercice. En revanche, le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires est un principe d'organisation des institutions publiques visant à instituer une séparation entre le juge judiciaire et les administrations. Cette séparation empêche le juge judiciaire de contrôler l'activité administrative.
ð Autorités judiciaires : juge judiciaire, c'est à dire ensemble des juridictions judiciaires placées sous l'autorité de la cour de cassation.
ð Autorités administratives : ensemble des agents publics dûment habilité qui dirigent l'activité des administrations sous le contrôle de l'exécutif.
Ce principe interdit donc aux tribunaux judiciaires de contrôler l'activité de tous les agents administratifs. C'est un principe déterminant pour comprendre et délimiter l'activité administrative. En effet, il a des incidences d'ordre institutionnelles puisqu'il a pour conséquence le dualisme juridictionnel, c'est à dire l'existence de deux ordres de juridictions structurés et fonctionnant séparément (juridiction judiciaires : cour de cassation et juridiction administrative cour d'Europe).

Section 1 : Origines historiques du principes de séparation des autorités :

La séparation des autorités administratives et judiciaires est héritée de la révolution et plus précisément de la législation révolutionnaire.

I – Un héritage de la législation révolutionnaire :

En 1789, l'assemblée nationale constituante délibère sur les grandes réformes institutionnelles. Elle fait "table rase" des institutions de l'avant révolution. Néanmoins, certains principes de l'ancien droit sont repris. C'est travaux permettent l'élaboration de textes de référence.

A – Travaux de la constituante :

La monarchie absolue décline progressivement, ce qui entraîne une monté en puissance de la Constituante.

05/05/1789 : première réunion des états généraux
17/06/1789 : certains membres du clergé se rallient au tiers état pour constituer l'assemblée nationale
20/06/1789 : serment du jeu de paumes, les membres de l'assemblée nationale jurent de ne pas se séparer tant que la France n'aura pas de constitution.
08/07/1789 : décret du roi proclamant que l'assemblée nationale ne peut être suspendue.

Une atmosphère profondément conflictuelle se traduit dans le contenu des textes. Le vote de la réorganisation judiciaire est à l'origine du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires.

B – Les textes de référence :

Dans la législation élaborée par la constitution, deux textes notamment émergent :
· La loi des 16 et 24/08/1790, sur l'organisation judiciaire : ART 10 "les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution de décret du corps législatif sanctionné par le roi" ; ART 13 " les fonctions judiciaires sont distinctes et demeurent toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs au titre de leurs fonctions".
· Le décret du 16 fructidor de l'an III : "Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administrations, de quelques espèces qu'ils soient, aux peines de droit".

II – Dimensions historiques de la séparation des autorités administratives et judiciaires :

La séparation des autorités résulte de cette atmosphère conflictuelle. Elle est en opposition avec les régime antérieur et à des incidences juridiques.

A – Contexte politique d'élaboration du principe :

A partir des capétiens, l'autorité du monarque se renforce surtout enter le 14ème et le 18ème. Le roi rend souverainement la justice. Dans cette fonction, il est assisté par le parlement de Paris qui progressivement se développe et se renforce. Si bien qu'à partir du 14ème, il est relayé en province par des parlements provinciaux qui connaissent des revendications corporatistes. Les membres de ces parlements deviennent des spécialistes du métier et consolident ainsi leurs privilèges.

Sur une proposition de Richelieu, Louis 13 écrit l'édit de Saint Germain : "déclarons que notre dite Cour de parlement de Paris et toutes nos autres cours n'ont été établies que pour rendre justice à nos sujets, leur faisons expressément inhibition et défense de prendre connaissance d'aucune affaire qui puisse concerner l'état". Il s'ensuit une succession d'avancée et de reculs entre le monarque et les parlements.

L'action des parlements a affaibli le pouvoir royal et donc favorisé la révolution. Les révolutionnaires gardent à l'esprit cette supposition que les cours ont contribué à affaiblir l'exécutif. La Constituante s'empresse donc d'interdire aux tribunaux de contrôler l'activité de l'administration.

B – Incidences juridique de la séparation :

Dans ce contexte politique, la séparation des autorités administratives et judiciaires apparaît comme une interprétations de la séparation des pouvoirs. En effet, cet dernière vise à encadrer 'exercice du pouvoir politique. La séparation des autorité a pour objet non pas d'encadrer le pouvoir politique, mais d'empêcher aux tribunaux de contrôler l'activité des administrations.

La séparation des pouvoirs est proclamée par toutes les constitutions françaises depuis 1789. En revanche, les deux textes servant de fondement à la séparation des autorités disparaissent après la révolution. Dès lors, se pose la question de la valeur juridique de ce principe. Faut-il confondre ou dissocier la séparation des pouvoirs et celle des autorités ? La séparation es pouvoirs est un principe constitutionnel. Quelle est la valeur du principe de séparation des autorités ? Sous quelle forme est aujourd'hui proclamé le principe de séparation des autorités ?

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A – Critères de répartition des compétences juridictionnelles (entre juridiction administrative et judiciaire) :

Les juridictions administratives disposent d'une compétence garantie. Il est possible d'annuler ou de réformer les décisions prises par les autorités administratives (une juridiction judiciaire ne peut pas intervenir dans ce domaine).

1. L'état débiteur : interdiction au juge de contrôler l'administration (loi 16/08/1790 décret du 16 fructidor de l'an III). L'assemblée nationale constituante précise également les matières soustraites au contrôle du juge judiciaire (loi du 17/07/1790 et du 18/08/1790 et le décret de la convention du 26/09/1793). Ces deux textes ont pour objet d'organiser la liquidation des créances sur l'état, c'est à dire des sommes du par les administrations publiques. Pour les révolutionnaires leur vision est plus large, alors qu'elles n'ont qu'une dimension financière et fiscale. Ils feront l'objet d'une interprétation extensive puisque tous les litiges quel qu'ils soient (pas uniquement financier) concernant l'administration sont soustraits au juge judiciaire pour être réglé administrativement par le recours aux procédures administratives (juge administrateur). Le premier critère est exclusif. L'arrêté du 2 germinal de l'an V permet l'interprétation des deux textes précédents.

2. Les actes d'autorité et de gestion : sous le second empire. Par référence à ce critère, le conseil d'état considère que les administrations font deux types d'actes.
- Actes d'autorités : actes de l'administration qui comportent des prérogatives de puissance publique (arrêté de police…).
- Actes de gestion : acte dépourvu de toute puissance publique qui est comparable à celui d'un individu privé.
Dans un état développé, les individus publiques multiplient leurs interventions si biens que dans un état développé, les actes de gestion de l'administration sont les plus nombreux (achats de fournitures…). La gestion d'immeubles appartenant à un individu publique sont des actes de gestion. Au plan contentieux, les actes d'autorités relèvent de la compétence du juge administratif car il dispose des moyens, de la procédure lui permettant de contrôler la puissance publique. En revanche les actes de gestion, comparable à ceux des individus privés relèvent en cas e litiges de la compétence du juge judiciaire. Cette distinction s'applique jusqu'au début de la troisième république. "L'administration utilise les actes de gestion pour veiller à la gestion de la fortune publique et à son emploi et pour assurer la perception des revenus de toutes natures et leurs affectations aux services publics." (Laférière).

3. Le critère du service public : apparaît au début de la troisième république après la défaite de Sedan.
- Le contexte juridique : un enfant est blessé dans une manufacture de tabac de l'état (puissance publique), le tribunal des conflits est saisie (conflit de compétence), il rejette les critères antérieurs et considère que pour départager les juridictions judiciaires et administratives, il faut utiliser le critère du service public (arrêté du 08/12/1873 Agnès Blanc). La doctrine utilise l'arrêt Blanco pour élaborer toute une théorie : celle du service public comme critère du droit administratif. Toute activité administrative a pour objet le service public donc l'activité d'un individu public qui ne concerne pas le service public n'est pas une activité administrative. Le droit administratif s'applique exclusivement à toute l'activité administrative. Les litiges née de l'activité administrative relève de la compétence du juge administratif. Ce critère est étendu au collectivité locales suite à l'affaire du 06/02/1903 du Terrier (litige entre un département et un chasseur de vipère). Selon le commissaire Robieux, tout litige enter un département et un particulier relève du juge administratif dès lors qu'il concerne le service administratif. Ce critère demeure la référence de la compétence du juge administratif mais il connaît de nombreuses exceptions.

B – L'exception aux critères de répartition :

L'activité administrative est soumise au contrôle du juge judiciaire. Les exceptions doivent être juridiquement fondé :
- Nécessité de contrôle des activités de droit commun
- Protection des libertés individuelles par le juge judiciaire
- Les textes législatifs spéciaux

1 – Contrôle des activités de droit commun de l'administration :

L'autorité administrative peut décider de ne pas recourir aux procédés exorbitants du droit commun. Elle agit comme les particuliers (ex : contrat de droit administratif). Dans ce cas, l'administration se soumet au droit commun (civil ou commercial). Il existe des services à dimension commercial, industriel où s'applique principalement le droit commun (privée) et cela depuis le 22/01/1921 avec la société commerciale de l'ouest africain (tribunal de conflits). Les activités de droit commun relèvent du juge judiciaire pour les administrations n'utilisant pas les prérogatives de puissance publique.

2 – L'autorité judiciaire protectrice des libertés individuelles :

Au nom d'une tradition juridique le juge judiciaire est considéré comme le gardien des libertés individuelles. Dès lors il est compétent pour contrôler toutes activités administratives qui affectent les libertés individuelles.

Le fondement de la compétence judiciaire : il existe dans les milieux libéraux comme dans les assemblées révolutionnaires une méfiance vis à vis du juge administratif. En effet, il est un bon connaisseur de l'administration, il est formée dans des écoles d'administrations. Dès lors les libéraux du 19ème considèrent que lorsqu'une décision administrative menace les libertés individuelles, il est préférable d'en confier le contrôle au juge judiciaire qui apparaît comme le gardien naturel de ces libertés. C'est une tradition doctrinale de Benjamin Constant. Elle apparaît dans la constitution de 1958 : "fait de l'autorité judiciaire la gardienne les libertés individuelles" (ART 66). Le conseil constitutionnel considère que le juge judiciaire assure la sauvegarde des libertés individuelles en vertu d'un principe fondamental reconnu par les lois de la république (05/08/1993). Cette décision concerne les contrôles d'identités, les mesures de police. Les auteurs de la saisine considèrent que les contrôlent d'identités sont contraires au principe de libre circulation. Le conseil répond que les contrôles et vérifications d'identités sont conformes à la constitution dès lorsque "les garanties attachées aux respects de la liberté individuelles, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, ne sont pas méconnues". Le contrôle et la vérification sont placés sous le contrôle du juge judiciaire.
Il appartient à l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle de statuer sur les conséquences de tout ordre des atteintes arbitraires à cette liberté (conseil d'état 27/03/1952 arrêt Dame de la musette).

La mise en œuvre de la protection judiciaire : la protection judiciaire des libertés individuelle est un principe général largement interprété par la cour de cassation qui joue dans trois cas :
- L'état et la capacités des l'hommes
- Libertés essentielles
- Droit à la propriété

L'état et la capacité des individus : l'individu physique est au cœur de toutes les systèmes juridiques dès lors les règles concernant l'état et la capacité des individus a un caractère fondamentale. Il appartient au juge judiciaire de protéger les règles contre toutes atteintes de l'administration. Cette protection constitue une tradition juridique de la révolution française. La protection joue dans le domaine de la nationalité ART 124 (code nationalité) : "les juridictions judiciaires connaissent des contestations sur la nationalité française ou étrangères des individus physiques". Cela est largement interprété : l'inscription ou la radiation sur les listes électorales est une décision administrative relevant du contrôle du juge judiciaire car elle affecte l'état et la capacité électorale de la personne.

Le litige relatif au droit de propriété : la déclaration des droits de 1789 fait de la propriété un droit inviolable et sacré. Elle est au cœur des régimes immobilier dans un système libéral. L'article 595 du code civil précise que "nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n'est pour une cause d'utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité". Cette indemnité est contrôlée par le juge judiciaire. Le conseil constitutionnel a jugé que le droit de propriété est protégé au nom de principes fondamentaux reconnu par les lois de la république 25/07/1789). Si il y a litige le juge judiciaire est compétent. L'emprise irrégulière est une atteinte grave au droit de propriété. Lorsque l'administration commet cela, le litige échappe au juge administratif et va au juge judiciaire (tribunal des conflits : arrêt du 17/03/1949). Les franges libertés constitutionnelles ne peuvent être affecté que sous le contrôle du juge judiciaire. La protection judiciaire s'étend à d'autres libertés, des garanties ne pouvant pas être des libertés. Le juge judiciaire est compétent pour protéger l'inviolabilité du domicile. Si l'administration prend une décision affectant ce principe, le juge judiciaire est compétent pour contrôler la décision (conseil d'état, arrêt du 09/07/1987).

C – La compétence judiciaire fondée sur un texte spécial :

Le législateur peut décider, sous le contrôle du conseil constitutionnel de transférer un domaine de l'activité administrative sous le contrôle du juge judiciaire, c'est une exception à la séparation des autorités judiciaires et administratives. Cela doit être justifié soit par la technicité soit par la volonté d'harmoniser le contentieux.

1 – Le contentieux technique :

La décision de 1987 (conseil de la concurrence) réserve la compétence des juridictions administratives pour les actes de puissance publique. Les autres activités de l'administrations (qui n'ont pas ce caractère de puissance publique) peuvent être contrôlé soit par le juge administratif soit par le juge judiciaire. Le législateur introduit d'abord les exceptions dans le contentieux techniques de trois cas. Cela suppose le recours à des procédures administratives particulières comme la fiscalité, la santé…
· La fiscalité : le juge judiciaire est compétent pour reconnaître tout litige relatif aux impôts indirects autre que la TVA et inversement, les litiges sur les impôts directs et la TVA relèvent du juge administratif.
· La sécurité sociale : les litiges relatifs aux décisions prises en matière de sécurité sociale relève du contrôle du juge judiciaire. "Les différents avec les organismes ou services de sécurité sociale sont réglés conformément aux règles applicables aux contentieux généraux de la sécurité sociale". Cette compétence est valable pour les allocations familiales.
· Les placements d'office : en cas de maladie mentale le code de la santé publique distingue le placement volontaire à l'initiative du malade et d'autre part celui d'office (décision administrative prise par le préfet sur avis médical). D'après l'ART L 333 du code de la santé publique, le juge judiciaire est seul compétent pour apprécier la nécessité de placement d'office et les conséquences qu'il en résulte.

2 – En matière de responsabilité administrative :

En cas de faute, de service les juridictions administratives sont imputables en revanche, dans le contentieux pour la responsabilité au risque le législateur a harmonisé les régimes juridiques. Si un risque se matérialise et cause un domage les circonstances sont identiques que l'individu responsable soit public ou privée. Dès lors, pour protéger les justiciables, le législateur uniformise ses régimes juridiques sous le contrôle du juge judiciaire. Les dommages causés par un véhicule quelconque relève de la compétence du juge judiciaire (loi 31/12/1957). La loi du 05/04/1937 dit que la responsabilité des membres de l'enseignement public s'engage devant les juridictions judiciaires. L'article L 10 du code des postes et des télécommunications, les dommages résultants du service des postes relèvent de la compétence du juge judiciaire.

Chapitre 2 : Le principe de légalité :

La légalité s'applique de manière spécifique à l'administration. La légalité est la conformité à la loi, pour le juriste, la légalité est une situation dans laquelle les décisions et les comportements sont conformes à la règle de droit. C'est une construction intellectuelle utilisée pour limiter la toute puissance matérielle de l'état. L'autorité administrative dispose des prérogatives de puissance publique. Elle mobilise les forces de police. L'état de droit suppose que ces prérogatives, cette puissance ne soit utilisée que conformément à la règle de droit. Toute fois, ce raisonnement lorsqu'il prend la valeur d'un principe juridique doit être fondé et s'exprimer à travers des sources.

Section 1 : Fondement du principe de légalité :

La légalité est un principe juridique mais elle suppose un environnement politique particulier et notamment un état démocratique. La démocratie assure le contrôle du pouvoir politique par le peuple par le contrôle parlementaire. Cela limite l'excès de pouvoir politique. L'administration ne détient pas de pouvoir politique mais des prérogatives unilatérales et la légalité est imposée aux autorités administratives en vu de protéger les administrés. Le principe a des origines politiques.

I – Origines politiques du principe de légalité :

Ce principe n'existe pas sous l'ancien régime en tant que tel. Il apparaît avec la révolution française de 1789 qui créera le principe de légalité dans son acception (signification) étroite qui subordonne l'exécutif à la loi. La légalité a une interprétation extensive qui se résume au constitutionnalisme.

A – Subordination de l'exécutif à la loi :

Pour la philosophie des lumières, l'exécutif constitue un danger pour les libertés individuelles. Il détient les prérogatives de puissances publiques. Dans cette fonction l'exécutif menace les libertés individuelles. En revanche, la loi apparaît comme l'expression parfaite de la souveraineté nationale. Cette inspiration se retrouve dans le textes révolutionnaires dans l'article 4 de la déclaration des droits : les limites a l'exercice des droits naturels "ne peuvent être déterminés que par la loi". La constitution de 1791 (ART 9) : "la loi doit protéger la liberté publique et individuelle contre l'oppression de ceux qui gouverne". La révolution française institue un état légal qui est soumis à la légalité au sens stricte du terme. Le gouvernement doit respecter la loi (acte produit par le parlement) car elle protège les libertés publiques et individuelles.

B – Le constitutionnalisme :

La légalité stricto sensu s'applique au 19ème et dans les régimes républicains (1875 – 1958). La loi est la référence absolue. La constitution de 1958 met un terme à cette période car désormais à la différence des régimes antérieurs, la loi n'est plus considéré comme une référence absolues. Le domaine de la loi est limité en référence à l'article 34 de la constitution. La constitution de 1958 introduit le contrôle de constitutionalité de la loi. La légalité se définie dans une acception large aujourd'hui. Elle impose le respect de la loi, mais également celui des autres règles juridiques supérieures et notamment de la loi fondamentale (Constitution).

II – Le postulat juridique du principe :

Le respect du droit par l'administration est un miracle quotidien, car elle dispose de la puissance matérielle. La légalité est un pure raisonnement reposant sur :
- La règle de droit l'emporte sur l'action administrative
- Les règles de références pour l'action sont hiérarchisées

A – Primauté du droit sur l'action :

L'état de droit suppose que la toute puissance étatique s'exerce dans le respect de la règle de droit. Le pouvoir réglementaire et de police appartient à l'exécutif, il l'utilise dans le but de mettre en œuvre les orientations politiques du gouvernement. La légalité suppose pour l'administration une prescription (la décision administration se conçoit et s'applique conformément à la règle de droit). L'autorité administrative ne peut pas prendre une décision qui contredit la règle de droit. La légalité a un domaine très étendu : tous les aspects de l'activité administrative.

B – Hiérarchisation des règles :

Toutes les règles qui contribues à la légalité sont hiérarchisées. Au sommet de l'ordre juridique figure la constitution (loi fondamentale).

Section 2 : Les sources de la légalité :

Les étudier permet de vérifier le double postulat constituant le principe de la légalité. Les sources sont les procédés par lesquels s'élabore les règles de droit qui s'imposent à l'administration. L'élaboration de la règle garantie que l'action des autorités administratives est bien soumise à la règle de droit. De même, le procédé d'élaboration permet de vérifier la hiérarchisation de ces règles. Le procédé permet de déterminer la règle de droit qui s'impose à l'administration. Si il est distinct de l'administration s'est une source extérieur de la légalité, si la règle de droit qui s'impose aux autorités administratives émanent de l'administration elle-même, elle constitue une source administrative de la légalité.

L'arrêt du conseil d'état sur la reconduction d'un individu à la frontière :
QLes visa : de texte (= renvoie ou indique les textes sur lesquels le juge s'appuie pour prendre sa décision) ou de dossier (= en vu de la requête ; rappelle les circonstances de la demande).
QLes considérants retracent le raisonnement juridique utilisé par le juge pour parvenir à la solution.
QLe dispositif commence toujours par la formule : "décide…". Il contient la décision prise par le juge. Il est subdivisé en article.
Cet arrêt permet de vérifier le premier postulat juridique du principe de légalité car l'action du préfet est soumise à la règle de droit.

I – Les sources extérieures de la légalité :

Une sources extérieures de la légalité est une règle de droit qui s'impose aux autorités administratives mais qui émane d'un organisme d'instinct de l'administration, notamment le parlement, les organisations internationales qui édictent les traités, le juge, les juridictions, la constituante (émanation de la souveraineté nationale). Elles ont une supériorité sur les autres sources du fait de leur processus d'élaboration qui est formel, de leur extériorité par rapport à l'administration. Elles comportent d'avantages de garanties pour l'administré. Elles sont soit écrites soit non écrites.

A – Les sources extérieures à caractère écrit :

Les règles qui s'imposent à l'administration sont hiérarchisées. Les sources extérieures à caractère écrit sont également hiérarchisées ce qui confirme la théorie de Kalsen positiviste (formation du droit par degré). La constitution (loi fondamentale) est supérieure aux traités et accords internationaux qui sont eux-mêmes supérieurs au droit communautaire et aux lois.

1 – La constitution :

Elle organise la vie politique. Elle a deux fonctions : amener l'exercice du pouvoir politique dans le but d'atténuer les conséquences de ce pouvoir pour les gouvernés et être le statut de l'état. La constitution est la source essentielle de la légalité : lato sensu. La référence est cette règle de droit supérieure que constitue la constitution, cependant il existe deux types de dispositions : certaines explicites d'autres ont un contenu incertain.

a – Disposition constitutionnelles explicites :

Il y a une distinction entre le préambule et le corps qui est divisé en articles. Dans le corps figure un ensemble de dispositions qui sont une dimension soit politique soit statutaire. Ces dispositions si elles sont explicites délivrent une règle de droit qui est directement applicable par l'administration permettant de vérifier le premier postulat.
ð La constitution organise les institutions administratives (L'article 72 de la constitution révisée par la loi du 28/03/1972 prévoit le contrôle du préfet sur les collectivités territoriales).
ð La constitution fixe le cadre général de l'activité administrative (elle organise le travail gouvernemental) et notamment la signature des décrets et des règlements par les autorités administratives. L'article 19 de la constitution de 1958 organise la contre signature des actes émanant du président de la république par le premier ministre. L'article 22 de la constitution prévoit la contre signature des actes du premier ministre par les ministres chargés de leur exécution.
ð La constitution protège le citoyen contre l'administration, cela relève de la fonction politique (cf ART 66 de la constitution).

b – Dispositions constitutionnelles de signification incertaine :

La signification des dispositions constitutionnelles peut être incertaine pour l'administration soit par sa formulation, soit par son contenu (la prescription qu'elle comporte).
ð Les dispositions clairs aux modalités d'application incertaines : ART 1er : "La France respecte toutes les croyances" La prescription vis à vis e l'administration résultant de l'article 1er est incertaine donc le législateur est intervenu pour préciser les étendues du principe de laïcité dans les établissements d'enseignement.
ð Les dispositions aux contenus variable, amenant une interprétation : "Le droit de grève s'exerce dans le cadre des droits qui le réglemente". Cette formulation est dans le préambule de la constitution de 1946. Aucune loi n'est intervenue pour préciser d'une manière générale la réglementation du droit du travail. La constitution demeure un acte supérieur. Le conseil d'état a affirmer la primauté de la constitution sur tout le droit interne (arrêt Saran d'assemblée du 30/10/1998).

2 – Les traités et accords internationaux :

Le préambule de la constitution prévoit que la France se conforme au droit international public. Dès lors, un traité ou un accord international comporte des règles de droit que l'administration doit respecter. Il constitue donc des sources de légalité pour l'administration. Cependant, un traité ou un accord international a d'abord une signification politique : le rapprochement entre les nations ou la volonté de renforcer la cohésion. L'administration doit tirer toutes les conséquences des dispositions juridiques d'un traité international seulement les autorités administratives sont confrontées à plusieurs catégories de règles de droit qui peuvent s'avérer contradictoire les unes par rapport aux autres. Un décret peut contredire un traité en étant conforme à la loi. Pour que l'administration respecte et applique le décret, trois questions doivent être résolue :
- Question de la qualification du traité ou de l'accord international
- Entrée en vigueur du traité ou de l'accord international
- Valeur juridique du traité ou de l'accord international au sein de tous les actes que doit appliquer l'administration.

a – La qualification du traité et des accords internationaux :

Les pratiques internationales distinguent traités et accords. Les traités sont une sous catégories des accords internationaux. Cette distinction n'a pas d'incidence pour l'administration. Tous les traités et accords internationaux constituent une source de la légalité administrative. En revanche la rédaction de l'acte peut faire apparaître des incertitudes sur la nature, le contenu… La solution est que le gouvernement français donne à l'administration des indications sur la nature de l'acte et sur son contenu. Elles ont valeur juridique (conseil d'état, arrêt Moraly du 31/01/1969).

b – Entrée en vigueur des traités et accords internationaux :

Le pléni potentiaire (plein pouvoir) est le représentant du gouvernement pour négocier. Pour qu'un traité ou un accord international entre en vigueur il faut qu'une procédure prévue par la constitution soit respectée. Elle consiste en :
· Négociation : l'état français discute avec ses partenaires pour rédiger en commun un traité. D'après l'article 52 le président de la république est compétent pour négocier mais il peut confier cette compétence à un ministre pléni potentiaire.
· Signature : l'exécutif est compétant : le président. Les accords en forme simplifié peuvent être fait pas le premier ministre.
· Ratification (confirmation de l'acte selon la forme et la procédure requise) : il acquiert la valeur d'une règle de droit seulement après la ratification. Le président est compétent mais les traités les plus importants sont ratifiés par le parlement selon l'article 53 (traité de paix, sur le territoire…). La ratification prend la forme d'un décret du président de la république publié au journal officiel (conseil d'état arrêt Saint navigator du 13/07/1965). La procédure dépend de l'auteur, pour les plus important le traité suit la procédure législative, pour les autres, ils sont ratifiés selon la procédure ordinaire : administrative.
· Publication : c'est une formalité par laquelle un acte juridique est porté à la connaissance des administrés. Elle intervient sous la forme d'une parution au journal officiel ou dans les bulletins officiels de chaque ministère. A défaut de publication au journal officiel ou dans les bulletins, un administré ne peut pas invoquer l'application d'un traité ou d'un accord international.

c – Valeur des traités et accords internationaux en droit interne :

Les règles posées par les traités et les accords internationaux s'imposent à l'administration. un acte administratif ne peut pas contredire un traité ou un accord international. L'administré peut invoquer un traité ou un accord international contre un acte administratif. Le premier postulat du principe de légalité dit que les traités ou accords internationaux sont supérieurs aux actes administratifs. Cela est posé par l'article 55 de la constitution. Cette supériorité n'a pas un caractère absolue car l'article 55 prévoit une supériorité "sous réserve pour chaque accord ou traité de son application par l'autre partie". L'article 55 énonce ainsi une clause de réciprocité. L'administration est tenue d'appliquer le traité ou l'accord international dès lors que les autres signataires du traité respectent leurs engagements (le non respect par les autres parties de leur engagement délie l'administration de son obligation d'appliquer le traité).

L'application d'un traité ou d'un accord international peut soulever des difficultés compte tenu des incertitudes de rédaction. L'administration délivre une interprétation sous le contrôle du juge administratif (conseil d'état, arrêt GISTI 29/06/1990). En cas d'incertitude de la convention européenne, c'est la cour européenne qui délivre l'interprétation.

3 – Sources communautaires de la légalité pour l'administration :

Le droit communautaire est formulé par des traités. A la différence des traités internationaux classiques, le droit communautaire bénéficie du principe d'applicabilité direct. Le droit communautaire bénéficie d'une double supériorité sur l'action administrative : celle de l'article 55 à laquelle s'ajoute l'application directe. Il n'y a pas de clause de réciprocité.


a – Délimitation des règles communautaires :

Au nom de la légalité, l'administration doit respecter à la fois le droit communautaire originaire et le droit communautaire dérivé. Le premier est constitué par les trois traités initiaux (traité d'Euratom 1951, traité CECA et le traité de Rome). Alors que le second est constitué par l'ensemble des actes édictés sur la base du droit communautaire originaire (les règlements, les directives, les avis…).

b – Supériorité du droit communautaire sur le droit interne :

L'administration respecte le droit communautaire, toute fois, une contradiction peut intervenir entre un décret et un acte de droit communautaire (directives notamment). Au nom de la légalité, le droit communautaire est supérieur au droit interne car il bénéficie du principe d'applicabilité direct. Selon l'article 5 du traité de Rome "Les états membres prennent toute mesure générale ou particulière propre à assurer l'exécution des obligations résultant du présent traité". Une supériorité intrinsèque du droit communautaire sur le droit interne est confirmé par la cour de justice du conseil d'état avec l'arrêt Costa du 15/07/1964. En cas de conflits entre le droit communautaire et le droit interne, l'autorité administrative doit respecter la supériorité du droit communautaire posé par l'article 5 et l'arrêt Costa (il énonce le principe de supériorité : "A la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de Rome (CEE) a institué un ordre juridique propre intégré au système juridique des états membres".). Il y a une intégration entre les deux ordres juridiques qui équivaut au monisme juridique entre le droit communautaire et le droit interne.

Les autorités administratives appliquent le droit communautaire dérivé dans cette application, les autorités administratives subissent un contrôle juridictionnel . Il revient au juge interne de sanctionner les actes administratifs qui contredisent le droit communautaire. Cependant, il peut y avoir une divergence d'interprétation entre les ordres de deux juridictions (cour de cassation et conseil d'état) notamment sur deux points :
è Supériorité du droit communautaire originaire sur la loi (droit interne) : s'agissant de la supériorité du droit communautaire originaire, les juridictions suprêmes (conseil d'état, conseil constitutionnel, cour de cassation) adoptent une position comparable. Le conseil constitutionnel censure la loi qui contredit le traité de Rome, le conseil d'état annule l'acte administratif qui contredit le traité de Rome, il en est de même pour la cour de cassation.
Une hypothèse particulière amène une contradiction : un acte administratif conforme à la loi française mais contraire au traité de Rome : le conseil d'état est amené a contrôler l'acte administratif : si la loi servant de fondement à l'acte est antérieur au traité, alors il la considère comme abrogé, si la loi est postérieure au traité, alors il ne peut pas considérer qu'elle est abrogée et adopte successivement deux positions : le conseil utilise la théorie de la loi écran, le juge administratif sanctionne l'acte administratif par référence à la loi, si l'acte ne contredit pas la loi, il n'est pas annulé par le juge, car la loi fait écran entre l'acte et le traité de Rome (01/03/1968 arrêt des semoules du conseil d'état) ou alors le conseil opère un revirement (conseil d'état jurisprudence Nicolo du 20/10/1989), il fait prévaloir le traité sur le loi, même si la loi est postérieure au traité.

è Supériorité sur droit communautaire dérivé sur le droit interne : il comporte des avis et des recommandations. Les avis et recommandations émanent du conseil et de la commission, ils n'ont pas de caractère exécutoire. Ils ne comportent pas de prescription que l'administration doit observer. La question de la supériorité ne se pose pas.

Les règlements communautaires sont des actes normatifs, ils sont élaborés en directions des états membres et comportent des prescriptions que les états membres devront respecter. Il y a un caractère exécutoire, l'autorité administrative doit prendre toutes les dispositions pour appliquer le règlement. Donc au nom du principe d'applicabilité direct, le juge administratif annule l'acte administratif qui contredit un règlement (Conseil d'état arrêt Syndicat Viticole du 22/12/1978). Une directive communautaire n'est pas un acte directement normatif. Elle contient des orientations générales que les états membres devront respecter mais il revient à chaque état de prendre les dispositions concrètes pour tirer les conséquences des directives. Elles doivent être transposé dans le droit interne avant d'être invoquée par l'administration. La loi du 26/07/2005 sur la conformité au droit communautaire de la fonction publique française transpose une directive de 1999 qui fait du contrat à durée indéterminée, le contrat de référence dans l'entreprise privée comme la fonction publique. Tant que la transposition n'est pas intervenue, l'acte administratif contredit une directive : le juge doit-il annuler l'acte ? En 1978, le conseil d'état dit que l'acte qui contredit une directive non transposée ne peut pas être annulé du seul fait de cette contradiction, par la suite, en 1992 le conseil d'état sanctionne la supériorité des directives communautaires non transposées sur la loi française amenant l'annulation de l'acte administratif.

4 – La loi source de la légalité :

Elle n'est plus la source unique, elle demeure néanmoins une référence essentielle. L'application de la loi par les autorités administratives vérifie le postulat du principe de légalité. Il y a donc supériorité de la loi sur l'action administrative et ensuite, l'exécution de la loi permet de vérifier la hiérarchisation des règles.

a – La supériorité de la loi sur l'action administrative :

Cela et du a son fondement : elle est l'émanation de la souveraineté nationale alors que l'acte administratif émane de l'exécutif. Elle est supérieure par son mode d'élaboration car elle est élaborée conformément à la constitution. La procédure d'élaboration de la loi renforce sa supériorité notamment par la collaboration des corps constitués. Le champs d'application est limité mais protégé. Elle est soumise au contrôle de constitutionalité.

b – Exécution de la loi :

ART 21 : le premier ministre assure l'exécution des lois. Il assure les mesures d'exécution tout comme le pouvoir réglementaire d'exécution de la loi.

Q Les mesures d'exécution des lois : Au sens procédurale, la loi est un acte juridique à part entière après la promulgation par le président de la république. Pour entrer en vigueur, elle suppose d'autres actes juridiques, notamment la publication de la loi au journal officiel. C'et la première mesure d'exécution de la loi au sens procédural du terme. D'après l'ordonnance du 20/02/2004, la publication se fait également sous forme électronique. Au sens matériel, c'est l'élaboration des règlements qui permet d'appliquer la loi. La loi est un texte à caractère général. Il faut donc des règlements d'application pour transposer les dispositions générales de la loi à des situations concrètes (ex : la loi du 29/01/1993 prévient la corruption et assure la transparence des procédures publiques, le décret du 29/03/1993 dispose des mesures d'exécution de la loi du 29/01/1993). Au sens technique, les mesures sont toutes les opérations matérielles qui assurent l'effectivité de la loi sur le terrain. Elles sont prises par des agents d'exécution.

Q Pouvoir réglementaire d'exécution de la loi :Le pouvoir réglementaire est la capacité reconnue à l'exécutif d'édicter les règles de droit à caractère général et absolu. La constitution de 1958 met un terme à cette tradition car elle limite le domaine de la loi (ART34), le domaine réglementaire est donc largement définit, mais n'a pas de limite. Le domaine de la loi l'est par cet article. Le pouvoir réglementaire est divisé entre le pouvoir réglementaire d'exécution de la loi conforme à la tradition parlementaire et depuis 1958 le pouvoir réglementaire autonome (ART 37). Le premier pouvoir intervient dans les matières de l'article 34 et suppose donc l'élaboration préalable d'une loi et ensuite l'élaboration du règlement d'application par l'exécutif. Sur le plan juridique deux questions se posent : qui est compétant ? Quelle est l'étendue ? Dans la constitution, le premier ministre (ART 21) dispose du pouvoir réglementaire d'application de la loi qu'il utilise sous la forme de décret sous réserve des attributions du président de la république. La constitution confit au président de la république un certain nombre d'attributions relevant du pouvoir réglementaire. Le premier ministre dispose du pouvoir réglementaire de droit commun, et le président de la république dispose du pouvoir réglementaire résiduel. Un règlement d'application de la loi permet de compléter les textes législatifs. L'article 34 de la constitution distingue les domaines où la loi fixe les principes fondamentaux et d'autres part où elle fixe les règles (les lois sont plus précises donc le pouvoir est plus restreint). Le conseil constitutionnel limite la portée de cette distinction dans une décision du 30/07/1982.

B – Les sources extérieures non écrites :

La source est le procédé d'élaboration des règles de droit. Le droit administratif n'accorde pas ou peu d'importance à la coutume. Les sources extérieures non écrites sont essentiellement d'origine juridictionnelle : des arrêts rendu par les juridictions. Ils sont revêtu de l'autorité de chose jugée.

1 – L'autorité de choses jugées :

Le principe vaut aussi bien pour les juridictions administratives que judiciaires.

a – Contenu du principe d'autorité de choses jugées :

C'est une présomption légale irréfragable selon laquelle une jugement doit être tenu pour vrai. Cette autorité est un principe qui confère une force particulière aux décisions rendues par les tribunaux. La justice est rendu selon une forme particulière. Ce principe s'impose à l'administration. l'autorité administrative doit observer le sens des décisions rendu par les tribunaux. Toute fois, en application de l'article 1151 du code civil, l'autorité de choses jugées n'est pas un principe absolu. Elle vaut pour les mêmes causes.

b – Application du principe d'autorité de choses jugées :

Au nom de l'autorité de choses jugées, le droit administratif impose le respect des décisions de justice par l'administration. Ce principe entraîne des sanctions :
F Respect des décisions juridictionnelles par l'administration. (ex :circulaire du 13/10/1988 rappel que le respect des décisions de justice est une exigence fondamentale de la démocratie, il fait parti intégrante du respect de l'état de droit.). La loi du 16/07/1980 prévoit une sanction sous la forme d'astreinte pour les administrations refusant d'appliquer la loi.

F Exécution matérielle des décisions juridictionnelles (conseil d'état du 30/11/1923, arrêt Couitéas).Si une autorité administrative doit choisir entre deux impératifs contradictoire, alors la théorie du risque social permet au préfet de décider de ne pas procéder à l'exécution matérielle d'une décision de justice si elle suppose un déploiement important des forces de police susceptible de provoquer en réaction un autre trouble. Cette théorie permet à l'autorité de ne pas respecter l'autorité de chose jugée, cependant, le principe suppose l'indemnisation du bénéficiaire de la décision de justice. Si une administration refuse d'appliquer une décision juridique depuis la loi du 08/002/1995, le tribunal peut décider soit des astreintes soit des injonctions à destinations de l'administration. Le tribunal peut mandater des sommes nécessaires à l'exécution de la décision. La loi de validation est rendue constitutionnelle depuis la décision du 22/07/1980.

2 – La jurisprudence :

C'est l'ensemble des décisions juridiques concordantes sur un point de droit donné. Elle joue un rôle important dans le droit administratif. A la différence du droit civil, le droit administratif n'est pas codifié. La jurisprudence occupe un rôle important. le droit français est écrit dès lors la jurisprudence ne peut jouer qu'un rôle supplétif : source par défaut de la légalité. Le droit distingue dans l'activité d'un juge : la solution du litige et la science du droit. Le juge administratif peut élaborer des règles générales constituant des sources de la légalité mais il n'a pas la science du droit.

a – Obscurité de la règle à appliquer :

Selon l'article 4 du code civil, le juge doit trouver une solution aux litiges qu'il lui est soumis sous peine de commettre un délit de justice, dès lors il ne peut pas se réfugier derrière le silence, l'obscurité ni l'insuffisance de la loi. Il doit trouver une solution. En l'absence de code administratif, le juge administratif est souvent confronté à l'interprétation de la règle.

b – Cohérence des décisions :

Le juge administratif connaît des décisions rendues par les autorités administratives disposant des prérogatives de puissance publique. Le juge administratif se préoccupe de la cohérence de ces décisions notamment dans le but de protéger les administrés contre les pouvoirs dont dispose l'administration.

3 – Les principes généraux du droit :

Les principes généraux du droit sont des règles juridiques supérieures dont le respect s'impose à l'administration. Cela traduit un degré d'avancement dans le système juridique. Il existe des principes dans le droit interne d'où un problème de confusion.

a – Création des principes généraux du droit :

Les principes généraux du droit doivent encadrer le droit, c'est une création du juge administratif. Les principes généraux du droit apparaissent après la seconde guerre mondiale car au cours de cette guerre il est apparu que les règles formulées par l'état pouvait être utilisées pour porter atteinte aux libertés essentielles. Le système juridique après la seconde guerre mondiale produit des règles supérieures à l'état qui traduisent un certain degré de civilisation juridique. Ces principes ne sont pas liés au droit écrit, ils ne sont pas posé par l'état en revanche, ils sont mis en évidence par le conseil de l'état (arrêt Aramu du 26/10/1945 "Les principes généraux du droit sont applicables même en l'absence de texte"). Les principes généraux du droit ne sont pas une création ex nihilo (à partir de rien) du juge administratif car il doit toujours indiquer le fondement du principe qu'il met en évidence. Dans l'arrêt du 01/04/1988, le conseil d'état met en évidence un nouveau principe général s'inspirant de pratiques des relations internationales.

b – Délimitation :

Il n'existe pas de liste limitative des principes généraux du droit en revanche, des regroupements peuvent être effectués autour de trois axes :

1. L'état de droit : le conseil d'état proclame les droits de la défense (05/05/1944 dame veuve Trompier Gravier "Même en l'absence de texte, une sanction administrative ne peut pas être prise sans que son destinataire ait pu exprimer son point de vue".
2. L'organisation et le fonctionnement des institutions : le conseil d'état proclame comme principes généraux du droit la continuité des services publics (07/07/1950 arrêt Dehaene).
3. Principe économique et social : interdiction de licencier une femme enceinte (arrêt dame Peynet du 08/06/1973) et droit à une vie familiale normale (arrêt GISTI du 08/12/1978).

c – Valeur juridique des principes généraux de droit :

Certains principes généraux du droit ont une valeur législative (Arrêt du 07/02/1958). Seul une loi peut les écarter. D'autre sont l'équivalence de principes constitutionnels comme le droit de la défense devant le conseil d'état.

II – Source administrative de la légalité :

Ce sont toutes les règles émanant de l'administration qui servent à encadrer l'activité administrative. Il existe des sources à caractère écrit ou non. Pour certains auteurs, le respect quotidien par les administrations de la légalité est une sorte de miracle dès lors qu'elles disposent des prérogatives de puissances publiques.

A – Source administrative à caractère écrit :

Selon la tradition, l'écrit constitue le principal support de la décision dans les collectivités publiques. Dans l'entreprise privée, l'écrit peut être suppléée par des pratiques, des coutumes… En revanche pour l'administration, l'écrit est souvent considéré comme indispensable pour établir la certitude et la valeur juridique d'un acte. L'ordonnance du 20/02/2004 permet aujourd'hui la diffusion des actes réglementaires par la voie électronique. La publication du journal officiel par voie électronique fait foi.

1 – Le règlement :

C'est un acte émanant de l'exécutif qui comporte des dispositions à caractères généraux et impersonnels. Sur le plan quantitatif, le règlement est la première source de légalité. Sur une année de référence, le parlement édicte environ 1 500 lois. En revanche, chaque année l'exécutif de l'état édicte plusieurs milliers de règlements, s'y ajoute les règlements émanent des autorités déconcentrées et décentralisées. L'activité des citoyens comme des entreprises est d'avantage organisée par des règlements que par des lois. Du point de vue qualitatif, pour préciser la force du règlement comme source de légalité, il faut envisager son contenu et sa qualification.

a – La qualification du règlement :

Un règlement émane nécessairement d'une autorité administrative, du président, du premier ministre, d'une autorité déconcentrée (recteur), d'une autorité locale (maire), de l'exécutif d'un établissement public (président d'EDF). Il comporte des dispositions à caractère unilatérales : elles s'appliquent indépendamment du consentement de son destinataire. Dans la constitution de 1958, il existe deux types de règlements amenant deux qualifications : autonome ou à application de la loi.

L'article 34 délimité le domaine de la loi, l'article 37 donne aux règlements un domaine illimité : un règlement intervient en toute matière, à l'exception de celles énumérées à l'article 34 de la constitution qui ont un caractère législatif. Le règlement est un acte normatif de droit commun. Une règle de droit prendra la forme d'un règlement sauf si elle entre dans le domaine de l'article 34. Le pouvoir exécutif prend deux types : dans le domaine de l'article 37 le règlement est autonome vis à vis de la loi (pas de loi dans ce domaine) et dans le domaine de l'article 34 de la loi, les dispositions législatives sont trop étendues pour s'appliquer directement, il faut donc des règlements d'application de la loi émanent de l'exécutif pour transposer la loi à des situations concrètes. Sur le plan contentieux, le second cas sera plus difficile à contester car il est conforme à la loi qui l'a rendue nécessaire.

b – Le contenu du règlement :

Il comporte des dispositions générales et impersonnelles. Il n'a pas de destinataires identifiés, il s'applique à une infinité de situations. Il modifie l'ordonnancement juridique dès lors il est susceptible de faire grief, il peut comporter des dispositions attentatoires aux libertés. Le droit administratif encadre le contenu du règlement au nom de la légalité. Les règlements sont encadrés par le décret du 28/11/1983 concernant les relations entre l'administration et les usagers. Ce décret autonome s'efforce d'éviter les illégalités susceptibles d'affecter les droits des administrés (ex : ART 3 : "l'autorité compétente est tenue de faire droit à toutes demandes tendant à l'abrogation d'une règlement illégal") et la loi du 12/04/2000 (DCRA) sur le droit du citoyen dans ses relations avec l'administration. Elle a créée un nouveau service public de communication aux usagers des règles de droit qui leurs sont applicables. Tous citoyens peut adresser à une administration quelconque pour savoir quelles sont les règles de droit qui lui sont applicables par l'administration. De même, cette loi a supprimer deux formalités :

« La certification des photocopies sauf pour les établissements de nationalités. Une administration ne peut pas exiger un certifié conforme.
« L'obligation de la fiche d'état civil avec une exception pour les démarches relatives à la nationalité.

Le décret d'application de la loi (12/04/2000) du 01/10/2001 précise qu'un règlement ne peut pas imposer à l'usager de faire certifier conforme la photocopie d'un document délivré par une administration publique.

2 – La circulaire :

C'est une information qui évolue entre le cercle des initiés. Selon l'académie française, une circulaire est une lettre rédigée en plusieurs exemplaires adressés à plusieurs destinataires. En droit administratif, une circulaire est une lettre adressée par une autorité administrative souvent supérieure aux agents placés sous son autorité. Elle est destinée à informer les agents sur l'évolution de la législation ou de la réglementation et sur la façon de la comprendre et de les appliquer. Mais certaines circulaires vont au delà de se simple objectif d'information, elles sont opposées aux administrée. Le problème juridique est de savoir comment traiter ces circulaires.

a – Les caractéristiques générales de la circulaire :

Une circulaire présente ordinairement trois caractéristiques qui déterminent son contenu et ses effets :
· Destinataire : une circulaire est destinée aux agents affectés dans l'administration publique. Dès lors elle est un document interne à l'administration, elle n'est pas destiné aux administrés.
· Objet : une circulaire a pour objet d'expliquer la réglementation, la législation ou exceptionnellement un traité international. En revanche, elle ne comporte par de disposition nouvelle par rapport au texte initial donc ce n'est pas un acte normatif (créant du droit).
· Incidence : une circulaire ne fait pas grief. Elle n'affecte pas les droits des usagers. Un administré ne peut pas contester une circulaire. Le conseil de l'état déclare non recevable une requête contre une circulaire.

Une circulaire est interprétative quand elle répond à ces trois critères. Dans la formule d'appelle, l'autorité rappelle les destinataires, la circulaire indique ensuite le texte de référence et enfin explique comment en appliquer les dispositions.

b – Traitement des circulaires réglementaires :

Les administration ne respectent pas toujours les caractéristiques générales des circulaires. Les pratiques administratives conduisent les services à élaborer des circulaires dont le contenu est normatif. Certaines circulaires modifie le texte qu'elles sont censés interpréter. Elle ajoute des dispositions créatrices de droit dans un texte de référence. L'administration élabore des circulaires dans un domaine où il n'existe pas de texte de référence. Donc ces circulaires modifie les ordonnances juridiques, elles n'ont plus un caractère interprétatif, elles ont les mêmes incidences qu'un acte créateur de droit. Le juge peut soit ignorer le caractère normatif de ces circulaires en les considérant comme interprétative soit au contraire considérer que l'administration oppose aux usagers des services publics, ces circulaires normatives vont donc être contrôlé par le juge comme des actes réglementaires. La solution est de faire prévaloir l'intérêt des administrés, un recours contre une circulaire est déclarée recevable mais si il s'agit d'une circulaire interprétative, alors il constate que la circulaire ne fait pas grief et il rejette la requête. Dans l'autre cas, il modifie l'ordonnancement juridique, le juge déclare donc la requête contre la circulaire comprenant des dispositions normatives recevable. Il contrôle la légalité de la circulaire.

Cette distinction vient de l'arrête du conseil d'état du 29/01/1954 : institution notre dame du Kreicker. Dès lors une circulaire qui est purement interprétative ne peut pas être contesté par la voie du recours. Une circulaire intervient en l'absence de texte de référence, si l'auteur de la circulaire est compétent pour édicter le règlement, elle sera annulée si l'auteur est incompétent pour le faire (arrêt Duvignères du 18/12/2002).

3 – Les mesures d'ordre intérieur :

Le juge administratif déclare irrecevable une requête introduite contre une décision aux effets insignifiants. Il est difficile de caractériser ce qui est insignifiant.

a – Délimitation de la mesure d'ordre intérieur :

La mesure d'ordre intérieure est une décision prise dans une administration ou un service. Elle émane du supérieur hiérarchique et s'applique à un usager ou un subordonné. Elle concerne l'organisation interne de l'administration. Elle n'a pas d'incidence sur les relations avec les tiers. Ces mesures sont prises sur le fondement d'un règlement intérieur : texte fixant les conditions d'organisations et de fonctionnement. La mesure d'ordre intérieur ne présente pas un degré de gravité suffisant pour justifier une éventuelle contestation devant le juge : la mobilisation du contentieux. Le droit positif tend à développer des garanties offertes aux administrations dès lors la question de la mesure d'ordre intérieur est posée sur le traitement juridique.

b – Le traitement juridique de la mesure d'ordre international :

Elle n'affecte pas des droits essentiels, ni des libertés fondamentales, néanmoins elle a des incidences pour le destinataire notamment ceux soumis à la discipline étroite de l'établissement (militaire, prisonnier…). Le conseil d'état renforce progressivement son contrôle sur les mesures d'ordre intérieur et notamment au niveau disciplinaire.

- 17/02/1995 : ne doit pas amener des conséquences sur la carrière du militaire
- 28/02/1996 : ne doit pas aggraver les conditions de détention
- 12/03/2003 : caractère préventif dans l'attente de la sanction

4 – La directive :

La directive est un acte émanant d'une autorité administrative, elle comporte des dispositions générales et impersonnelles. Elle a pour objet de préciser les conditions dans lesquelles l'administration entend utiliser sont pouvoir réglementaire. Le ministre prend une directive fixant des orientations sur les subventions accordées par son ministère, cela crée des actes individuels qui accordent ou non les subventions. La directive n'est pas un réel acte normatif, pourtant le conseil d'état continue à contrôler la légalité d'une directive.

a – L'élaboration de la directive :

Elle émane d'une autorité administrative supérieure. Le ministre, le président d'établissement public… Ces formalités sont simplifiées cependant la loi du 17/07/1978 impose la publication des directives qui "comporte l'interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives".

b – Le contenu de la directive :

Elle n'a pas de contenu normatif, elle a pour objet d'assurer la cohérence de l'action administrative. La directive n'a pas d'effet réglementaire. Elle n'est pas susceptible d'être contestée par le biais du recours pour excès de pouvoir. Le conseil d'état admet donc la légalité d'une directive d'orientation (arrêt crédit foncier de France du 11/12/1970).

B – Les sources non écrites de la légalité pour l'administration :

La force de la coutume est limitée, les seules sources non écrites tiennent dans des pratiques administratives s'appuyant sur un ensemble de dispositions écrites. Elles sont sources de légalité car elles peuvent être invoquées devant le conseil d'état pour étayer une requête contre un excès de pouvoir. Elles sont régies par trois principes.

1 – Supériorité du règlement sur les actes individuels :

La mise en œuvre des règlements repose sur une succession d'actes individuels. Selon une règle non écrite, une décision individuelle ne peut pas contredire le règlement qu'elle est censée appliquer. Cela vaut pour deux autorités subordonnées notamment lorsque l'autorité sous contrôle édicte la décision individuelle. Cela vaut également lorsque le règlement et la décision individuelle émane de la même autorité, une autorité administrative ne peut pas dans ces décisions individuelles contredire les règlements qu'elles a édicté.

2 – Respect des droits acquis :

Selon une règle non écrite, un règlement ne confère jamais de droit acquis aux administrés. Le règlement n'a pas de destinataire identifié. Au nom du pouvoir réglementaire l'autorité administrative peut abroger à tout instant un règlement. Il n'y a pas de droit vis à vis du maintien du règlement. Une décision individuelles peut créer des droits au profit de son destinataire, il dispose de droit acquis par les faits d'une décision administrative.

3 – Hiérarchie des actes administratifs :

Elle est une règle consubstantielle à l'organisation même de l'état, toute fois deux types de hiérarchies existent.

a – Hiérarchies institutionnels :

Les institutions administratives sont hiérarchisées. Dans une même institution, l'autorité subordonnée doit respecter des actes émanant de l'autorité supérieure. Dans le statut général des fonctionnaires, les agents sont soumis à l'obligation d'obéissance par la loi du 13/07/1983.

b – Hiérarchies organiques et fonctionnelles :

Cette hiérarchie conduit à qualifier les actes administratifs en fonction de leur auteur. Il y figure par ordre décroissant :
è le décret émanant du président ou du premier ministre
è les arrêtés émanant du président, du premier ministre, des membres du gouvernement ou des autorités déconcentrées (préfectoraux), décentralisées (municipaux)
è la circulaire émanant du ministre
è les instruction émanant des institutions
è la note de service émanant du chef de service.

Les actes du président doivent être contresigné conformément aux article 19 et 22 de la constitution. L'arrêté est la forme habituelle des actes émanant du ministre. Il peut avoir un contenu réglementaire ou individuel.

Section 3 : Les inflexions au principe de légalité :

La légalité est un principe qui s'impose à l'administration, mais le droit positif ne délivre pas une pratique absolue du principe de légalité. La finalité même du principe de légalité est d'assurer un fonctionnement harmonieux, régulier des institutions. Dans certains cas, le respect absolue de la légalité peut comporter des inconvénients. L'administration peut être autorisée par le juge à s'affranchir des contraintes qui pourraient remettre en cause la finalité même de l'action administrative.

I – Les circonstances exceptionnelles :

Les nécessités de l'action administrative peuvent entraîner une inflexion à la loi. C'est une situation de type consulaire.

A – Notions de circonstances exceptionnelles :

Cela désigne une situation de fait pris en compte par le droit débouchant sur une notion juridique. Cela traduit une conception dynamique de la légalité. Lorsqu'une situation de fait est assez grave pour menacer la finalité de l'action administrative, elle peut réagir. Le juge atténue voir limite son contrôle sur la décision. Il y a une prise en compte par le droit de la nécessité pour l'administration de réagir efficacement, toutefois, la jurisprudence s'efforce de différencier les circonstances exceptionnelles puis de délimiter la situation.

1 – Différencier les circonstances exceptionnelles :

Dans l'appréciation des situations de faits qui habilité l'administration à l'intervention, le droit tient compte du degré de gravité des circonstances avant de formuler juridiquement la théorie.

a – Le degré de gravité :

L'autorité administrative a l'obligation d'assurer un fonctionnement normal du service public. Le premier ministre assure la continuité de l'administration. Toute situation anormale appelle une réaction de l'exécutif encadrée par le droit écrits et la jurisprudence qui tiennent compte du degré de gravité des circonstances, la plus grave étant la guerre.

L'état de siège (conflit armé soit à l'intérieur comme la guerre civil soit quand un conflit extérieur à des conséquences à l'intérieur) est déclaré en conseil des ministres au delà de cinq jours, il est promulgué par le parlement (ART 36). Les pouvoirs de l'autorité militaire peuvent être libéré du principe de légalité. L'état d'urgence (situation de désordre générale qui cède une partie importante du territoire ou une circonscription administrative) n'a mène par le préfet a être dessaisi de son pouvoir au profit des militaires, mais ils utilisent des pouvoir exorbitant en vu de rétablir la situation. L'état de crise nécessite une circonstance exceptionnelle localisée.

Compte tenu des pouvoirs importants confié au pouvoir public dans ces situations, le recours au droit écrit était nécessaire pour éviter toutes interprétations. Il n'existe pas dans le droit écrit de dispositions permettant de préciser la nature du critère de circonstances exceptionnelles. La jurisprudence l'a fait pour permettre à l'autorité administrative de réagir par des mesures exceptionnelles soumises à un contrôle de légalité allégé. Une circonstance exceptionnelle doit être limitée dans le temps, sinon cela génère un état de crise permettant des prérogatives plus expéditives de la part de l'autorité administrative.

b – La formulation juridique :

Les circonstances exceptionnelles ne sont pas délimitées par le droit écrit. La constitution évoque des situations exceptionnelles à l'article 16 mais qui jour dans un contexte politique. Les circonstances exceptionnelles ne peuvent pas être constaté sur le fondement de cet article. Elles ont un fondement jurisprudentiel. Le décret du 28/11/1983 permet à l'administration de réagir dans des situations exceptionnelles sous réserve que celles-ci soient délimitées.

2 – La délimitation des circonstances exceptionnelles :

Les circonstances exceptionnelles comportent un degré de moindre gravité par rapport à l'état de siège. En théorie, c'est une situation où le fonctionnement normal des institutions est gravement perturbé. Aujourd'hui il y a une délimitation juridictionnelle. En 1918, le conseil d'état a invoqué cette théorie en relation avec la guerre qui n'est pas juridiquement encadrée. Un administré faisant l'objet d'une sanction infligée sans commission préalable du dossier (irrégularité de procédure) ne peut pas voir sa demande reçue : dans ces circonstances, cette irrégularité de procédure n'entraîne pas l'annulation de l'acte (arrêt Heyriès du 28/06/1918). En dehors de la guerre, il y a une référence à l'intérêt général : "les intérêts de la défense nationale donnent au principe de l'ordre public une extension plus grande" (arrêt Dames Dol et Laurent du 28/02/1919). Actuellement, la jurisprudence a délimité les circonstances exceptionnelles selon le cas d'espèce, le juge a un important pouvoir d'appréciation sur la situation.

B – Les conséquences des circonstances exceptionnelles :

En cas de circonstances exceptionnelles, le juge n'impose pas à l'administration de respect scrupuleux de la règle de droit. Dès lors, l'autorité administrative est habilité à déroger à la règle de droit. En conséquence, les actes administratifs sont édictés selon une règle particulière.

1 – Dérogation au principe de légalité :

La théorie des circonstances exceptionnelles traduit une vision dynamique de la légalité : dans un état de droit, ce principe s'impose à condition que les institutions fonctionnent normalement. Les circonstances exceptionnelles perturbent le fonctionnement des institutions et ne permettent donc pas d'appliquer le principe de légalité. En cas de circonstances exceptionnelles, les pouvoirs publics ont une priorité : rétablir une situation normale pour permettre l'application du principe de légalité. Pendant la période de circonstances exceptionnelles, l'autorité administrative notamment la police est habilité à déroger à la légalité, une habilitation qui cesse une fois la situation rétablie.

2 – Edictions particulière des actes :

En vue de rétablir la situation, l'autorité administrative est habilité à élaborer des actes nécessaires sans respecter de manière abusive la procédure et en adoptant le contenu de l'acte à la situation. Ainsi, dans l'élaboration de l'acte, en cas de circonstances exceptionnelles, le juge ne sanctionne pas nécessairement l'incompétence de l'auteur de l'acte (conseil d'état, arrêt Logier du 16/04/1948), ni le vice de procédure (circulaire du ministère de l'intérieur du 07/01/2000). Un acte administratif illégal dans son contenu ne sera pas nécessairement annulé par le juge en cas de circonstances exceptionnelles : une simple mesure de police peut restreindre une liberté protégée par la constitution (arrêt dame de la Murette du 27/03/1952).

C – Encadrement juridique :

En cas de circonstances exceptionnelles, l'autorité administrative est habilité à réagir : elle peut déroger à la légalité mais elle demeure sous le contrôle du juge administratif. La théorie des circonstances exceptionnelles ne fonde donc pas l'arbitraire administratif. Le juge doit contrôler deux points : le constat des circonstances exceptionnelles et les mesures prises par l'autorité administrative.

1 – Constat des circonstances exceptionnelles :

Il est effectué par l'autorité administrative par référence à une situation donnée. Les circonstances exceptionnelles sont constituées par référence à une situation anormale. Il revient au juge de vérifier que la situation analysée par l'administration porte bien des caractéristiques d'une situation anormale. Il exige donc que la théorie des circonstances exceptionnelles soit utilisée par référence à une situation particulière : des évènements généraux sur l'ensemble du territoire justifient l'état d'urgence, de crise ou de siège, mais une situation particulière ne concerne que des foyers d'anormalité. De même, une situation qui se prolonge dans le temps peut permettre au gouvernement d'utiliser la législation sur l'état de crise ou d'urgence (loi du 03/04/1945). Le contrôle exercé par le juge évolue selon de cas d'espèce (conseil d'état Félix Rodes du 18/05/1983).

2 – Mesures permettant de faire face aux circonstances exceptionnelles :

L'administration intervient de manière adéquate avec pour objectif de rétablir d'abord une situation normale pour permettre ensuite l'application du principe de légalité. Dès lors, les mesures prises doivent être justifiées et limitées. Elles doivent être justifiées par la nécessité de préserver l'intérêt général (continuité des services publics : conseil constitutionnel du 25/07/1979 et la circulaire du 07/01/2000). Le juge vérifie également qu'elle soient limitées dans le temps (une fois la situation rétablie, les mesures exceptionnelles n'ont plus de justification) et par leur portée (les circonstances exceptionnelles ne sont pas une négation de la légalité mais une vision dynamique, donc des mesures exceptionnelles sont limitées aux effets nécessaires pour rétablir la situation, au delà les mesures deviennent illégale).

II – Les actes de gouvernement :

Ils constituent une catégories résiduelle dans l'action des pouvoirs publics : ils sont inspirés de a tradition du fait du principe mais ne constituent pas un arbitraire des gouvernants. Le droit administratif institutionnalise les actes de gouvernement avant d'en déterminer le champ d'application.

A – Institutionnalisation :

Un acte de gouvernement est soustrait au contrôle normal du juge administratif. C'est donc le conseil d'état qui institutionnalise cette catégorie particulière d'actes des pouvoirs publics. Il ressort de la jurisprudence que les actes de gouvernement bénéficient d'une qualification juridictionnelle qui est expliquée.

1 – Qualification juridictionnelle :

Le conseil d'état au terme d'une évolution juridictionnelle s'efforce d'encadrer progressivement cette catégorie résiduelle d'actes administratifs. En 1822, des actes de gouvernement étaient motivé par des considérations politiques et répondant à des raisons d'état (arrêt Laffitte du 01/05/1822). A cette époque, le juge n'est as totalement indépendant de l'exécutif. En 1872, le conseil d'état modifie le fondement de l'acte de gouvernement, le mobile politique ne suffit pas pour justifier l'absence de contrôle juridictionnel. Au contraire, le mobile politique suppose un arbitraire et appel donc un contrôle (loi du 24/05/1872). Aujourd'hui, cette qualification juridictionnelle est confirmée : pour le conseil d'état, un acte de gouvernement échappe au contrôle normal du juge mais pas seulement pour un mobile politique.

2 – Explication fonctionnelle :

depuis 1875, le mobile politique ne permet pas à lui seul d'expliquer l'acte de gouvernement. Actuellement, cette catégorie résiduelle demeure et s'explique par les caractéristiques du pouvoir exécutif. Celui-ci a des activités à la fois administratives et politiques. L'acte administratif de droit commun subit le contrôle juridictionnel du conseil d'état. L'acte purement politique subit un contrôle politique du parlement (censure) et des électeurs (non réélection). Il existe des actes intermédiaires qui traduise la mise en forme juridique d'une décision où les considération rationnelles politiques sont déterminantes (ex : décret par lequel le président suspend la coopération scientifique et universitaire avec l'Irak après la déclaration de guerre). L'acte de gouvernement est un acte intermédiaire entre l'administratif et le politique, et ces contours sont établis par le conseil d'état.

B – Champ d'application :

Les actes de gouvernement interviennent dans les domaines, les situations intermédiaires entre le politique et l'administratif. Ces situations sont inévitables dans la constitution de 1958 où le gouvernement est à la fois une formation politique et le chef de l'administration (ambivalence fonctionnelle du gouvernement). La liste des actes de gouvernement n'est pas exhaustive : le conseil d'état en découvre de nouveaux mais deux principes généraux peuvent être reconnus.

1 – Rapports entre les pouvoirs publics :

Entre les pouvoirs publics (parlement, gouvernement, juridiction, conseil constitutionnel…) il existe des décisions éminemment politique sui pour s'appliquer demandent l'édiction d'un acte juridique. Le conseil d'état invoque la théorie des actes de gouvernement pour éviter un recours juridictionnel contre ces actes juridiques . La décision de recourir à l'article 16 de la constitution constitue un acte de gouvernement qui ne peut pas faire l'objet d'un recours, il n'appartient au conseil d'état ni d'apprécier la légalité ni de contrôler la durée d'application de cette décision (02/03/1962). En général, les rapports entre exécutif et législatif donnent lieur à des actes juridiques qui sont des actes de gouvernement (ex : décret soumettant un projet de loi à référence).

2 – Relations internationales de la France :

Elles donnent lieu à des décisions politiques qui sont ensuite retranscrites juridiquement. L'acte de guerre est un exemple classique de l'acte de gouvernement. En temps de paix, trois catégories d'acte de gouvernement existent plus une :
± Négociation et adoption des traités (conseil d'état du 13/07/1979, Coparex)
± Suspension de la coopération scientifique et universitaire avec l'Irak (conseil d'état du 23/09/1992, GISTI et MRAP)
± Décisions de procédures à des essais nucléaires (conseil d'état du 29/09/1995, association Green Peace France)
± Décret par lequel le président consulte la population des DOM sur l'évolution de leur statut (conseil d'état du 04/12/2003, Feler)
Le contrôle d'opportunité est différent du contrôle de régularité (forme et procédure) de l'acte.

Titre 2 : Cadre de l'activité administrative :

La délimitation de l'activité administrative se fait par essence, c'est à dire par ces caractéristiques intrinsèque. Le droit administratif distingue du fait de leurs caractéristiques deux cadres principaux : service public et la police. Le service public développe l'interdépendance sociale, la police empêche la contestation et la désagrégation des institutions. Tous les états contemporains développent des services publics et se donnent les moyens d'assurer la police administrative.

Chapitre 1 : Le service public :

Les sociétés qui connaissent une croissance économique et la paix sociale développent des prestations de service public qui deviennent progressivement la première activité administrative. Pour apprécier l'importance du service public dans un état contemporain, le juriste en définit la notion, établit le régime juridique et définit l'organisation et le fonctionnement.

Section 1 : Notion :

La notion évolue car elle accompagne les différentes étapes de transformations de l'état. Les états occidentaux sont passés de l'état de gendarme à l'état providence, évolution de l'état qui entraîne une évolution de la notion de service public. L'état providence multiplie les prestations de service public. Sur le plan juridique, cette multiplication entraîne une modification de la notion de service public en droit. Actuellement, les juristes s'accordent pour définir le service public par trois références : activité d'intérêt générale, assurée par une personne publique, soumise à un régime de droit public. Le service public est une activité d'intérêt générale assurée par une personne publique soumise à un régime de droit public.

I – Une activité d'intérêt général :

Le service permet les relations entre les différentes composantes de la société (les plus âgés contribuent à l'éducation des plus jeunes). Duguit s'interroge sur la place du service public dans les sociétés contemporaines et sur la définition qui peut en être donnée. Pour lui le service public est une activité qui doit être assurée, réglée et contrôlée par les gouvernants car l'accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale. Elle est de telle nature qu'elle ne peut être réalise complètement que par l'intervention de la force gouvernante. Cette définition rappelle le fondement solidariste du servie public.

A – Activité instituées en service public :

Tout service public s'identifie par une activité qui constitue l'un des domaines d'intervention de l'administration (ex : distribution de l'eau, du courrier, de l'électricité…). Il s'agit d'une prestation car elle est prise en charge par la collectivité et mise à la disposition des administrés. Certaines activités ne peuvent pas être instituées en service public.

1 – Le service public fournit une prestation :

L'administré est le bénéficiaire final de l'activité. Dans les états développés, la prestation de services publics tend à se multiplier dans le long terme (demande des usagers, évolution de l'état et de la conception du rôle de l'état…).

2 – Le service public exclut certaines prestations :

a – Exclusion constitutionnelle et politique :

La constitution française est libérale, laïque et démocratique. Elle protège les libertés, garantit la libre entreprise. Une activité doit pouvoir être prise en charge par une personne privée. Le préambule de 1946 garantir un enseignement public, gratuit et laïque à tous les niveaux. L'état ne peut donc pas mettre en place un enseignement public confessionnel mais il peut subventionner un enseignement confessionnel privé (loi du 15/03/2004 interdit le port des signes d'appartenance religieuse dans un établissement scolaire public au premier et second degré).

b – Exclusion légale :

Il y a une séparation entre l'église et l'état à la fin du concordat donc il n'y a pas de service public du culte mais un état peut être propriétaire des édifices de culte.

c – Exclusion économique et financière :

Les budgets des collectivités publiques se stabilisent sous l'influence de la crise économique et du droit communautaire. Avant l'adoption de l'euro, les critères de Maastricht imposaient notamment la diminution du déficit budgétaire des états membres, c'est à dire la diminution des dépenses consacrées aux services publics.

B – L'intérêt général dans le service public :

Le service public se définit par un but à atteindre : l'intérêt général. Il s'agit donc de délimiter l'intérêt général afin de le retranscrire ensuite dans le service public. Ce dernier est une notion téléologique (par référence à sa finalité.

1 – Délimitation de l'intérêt général :

C'est une notion difficile à délimiter, et pourtant elle sert de fondement à l'organisation des services publics et aux décisions prises par l'administration.

a – Délimitation par défaut :

Il est plus facile de délimiter l'intérêt général par défaut (par ce qu'il n'est pas) que par essence. Il se distingue de l'utilité publique qui évoque l'évaluation de l'activité administrative pour savoir à quel point elle est utile aux administrés, et entraîne une comparaison entre avantages et inconvénients de l'acte. En revanche, l'intérêt général ne repose pas sur une évaluation (loi pour la mobilité des personnes handicapées de février 2005). L'intérêt général se distingue de l'intérêt national qui évoque la dimension des implantations ou l'importance des activités. L'intérêt public est une notion d'ordre institutionnelle : avantage que tire une collectivité d'une situation ou d'une décision (ex : la française des jeux : activité d'intérêt public, mais pas d'intérêt général).

b – Délimitation philosophique :

L'intérêt général est une notion inspirée du bien commun, qui figure dans les évangiles. C'est l'objectif que souhaite défendre une communauté religieuse. L'intérêt général est un dérivé, une version désacralisée. Dans le service public, la référence à l'intérêt général évoque certaines valeurs. Dans l'arrêt Rolin (1995) le conseil d'état considère que la française des jeux (entreprise publique) ne gère par un service public, compte tenu de son objet. Il subsiste certaines valeurs.

c – Dimension juridique :

L'intérêt général est utilisé par les autorités administratives comme une référence justifiant soit l'intervention de la collectivité, soit l'utilisation de prérogatives de puissance publique (les personnes handicapées bénéficient de facilités pour accéder aux transports en communs).

2 – Retranscription de l'intérêt général dans le service public :

L'intérêt général est une référence permettant à l'autorité administrative d'instituer une activité en service public (et inversement). Cela apparaît dans la constitution et son préambule (déclaration de 1789) : "la force publique est instituée pour l'avantage de tous et non pour l'utilisé particulière de ceux auxquels elle est confiée". La déclaration pose un principe démocratique : l'utilisation de la force publique a pour objet de défendre l'avantage du plus grand nombre. De plus, la force publique ne peut pas être détournée à des fins particulières notamment pas ceux auxquels elle est confiée.

Dans la loi du 24/05/1976, on autorise les collectivités (notamment les départements) à prendre des décisions à caractère discriminatoire, pour des raisons d'intérêt général. En définitive, la constitution, la loi et les règlements utilisent la référence à l'intérêt général soit pour permettre l'intervention d'une autorité administrative soit pour interdire certaines activités aux administrations.

II – Le service public est institué par une personne publique :

Tout service public est institutionnalisé : il est rattaché à une institution publique, même s'il est rattaché à une personne privée. Gaston Jèze affirme que "tout service public relève en dernier ressort d'une autorité publique".

A – Institutionnalisation du service public :

La participation d'une personne privée ne contredit pas les principes énoncés par Duguit. L'institutionnalisation consiste à prendre en charge une activité (à caractère économique, sociale, culturelle) et à l'organiser comme une activité administrative. L'arrêt Rolin interdit d'institutionnaliser les jeux de hasard, de les organiser comme une activité administrative. La prise en charge peut être initiale (ab initio) comme lors du choc pétrolier de 1973, l'état a institutionnalisé un nouveau service public : l'ANPE ou alors la prise en charge peut être effectuée par une entreprise privée (loi sur la nationalisation du 25/02/1982) par exemple l'état le 16/04/1946 a nationalisé l'électricité et le gaz.

1 – Institutionnalisation des services publics de l'état :

L'état institutionnalisé les services publics qui permettent de mettre en œuvre la politique de la nation définit par le gouvernement (ART 20 de la constitution de 1958). En application de cet article, il revient au gouvernement de décider de l'institutionnalisation des services publics de l'état, mais la France a un modèle administratif plutôt centralisé. Dans la tradition juridique et administrative tout service public a vocation à être prit en charge par l'état car il est le principal garant de l'intérêt général. Dès lors si cette activité est dans le service public, l'état est considéré comme la source principale d'institutionnalisation. Actuellement, cette tradition est contestée et remise en cause par la décentralisation et le principe de subsidiarité (= principe au nom duquel toute décision doit être prise à l'échelon le plus proche de son destinataire). Les grands services institutionnalisés par l'état sont : l'éducation, la sécurité sociale, la défense, la justice…

Sur le plan juridique, la constitution de 1958 organise "une république indivisible, laïque, démocratique et sociale assurant l'égalité de tous devant la loi sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances, son organisation est décentralisée." (28/03/2003). Les collectivités territoriales participent de plus en plus à l'institutionnalisation des services publics. Désormais, l'état doit tenir compte de la décentralisation et doit maintenir le principe de subsidiarité.

a – Délimitation des services publics étatiques :

La décentralisation administrative est remise en cause au nom de l'intérêt général, car l'état garde d'importantes prérogatives en matière de services publics. Ces prérogatives doivent tenir compte de la décentralisation, c'est le droit positif qui précise les contours des services publics étatiques, plus précisément de la constitution, de la loi et des règlements. Il existe trois possibilités :

1. L'état est obligé d'institutionnaliser certaines activités en services publics : cette obligation ne peut résulter que d'une disposition juridique à caractère écrit. Il reste à préciser les sanctions. Pour l'état, l'obligation d'instituer des services publics est beaucoup moins formelle que pour les collectivités territoriales. L'éducation publique, gratuite et laïque est sanctionnée dans une décision du 25 et 26/06/1986 sur les privatisation du conseil constitutionnel. La loi du 12/04/200 relative aux droits des citoyens dans leurs relations administrative instaure un nouveau service public de mise à disposition des règles juridiques.C 'est une obligation car les autorités sont tenues d'organiser un accès simple aux règles de droit, elles doivent veiller au bon accomplissement de ce service public.

2. L'état est interdit d'instituer certains services publics par le droit positif : Le périmètre des services publics étatiques facultatifs n'est pas extensible à l'infini, il existe des interdictions pour l'état d'instituer certains services publics. Une activité qui ne contribue par à l'intérêt général ne peut pas être instituée en service public, mais l'intérêt général s'appuie sur certaines valeurs donc la conception de l'intérêt général évolue dans le long terme. En 1913, Maurice Hauriou s'indigne car la comédie française est instituée comme un service public (un des plus répandu actuellement). Il y a donc une réserve sur l'évolution des valeurs admises par la société.

3. Certains services publics ont un caractère facultatif : décision du 25 et 26/04/1986 : "la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire selon le cas". Le périmètre évolue selon les services publics facultatifs.

b – Compétence pour instituer des services publics étatiques :

Le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation. Si avant 1958, le parlement était compétent pour instituer les services publics, après il faut distinguer pouvoir réglementaire et pouvoir législatif. L'institutionnalisation d'un service public de l'état relève du gouvernement (pouvoir réglementaire), sauf su cette création affecte le domaine de la loi.

2 – Institutionnalisation des services publics déconcentrés :

Les collectivités territoriales ne sont pas libres de déterminer le périmètre de leurs services publics. En effet, le principe de la mise en œuvre de la décentralisation est décidée par l'état (parlement), de plus les budgets des collectivités territoriales sont limités et s'appuient sur la taxe foncière, taxe d'habitation et taxe professionnelle. Pour ces collectivités, la sanction s'applique de façon beaucoup plus formelle, beaucoup plus contraignante car le préfet peut obliger une collectivité territoriale à inscrire à son budget une dépense correspondant à un service public obligatoire.

C'est la constitution qui habilite les collectivités territoriales à institutionnaliser les services publics. Donc le principe de la décentralisation administrative se traduit pas la multiplication des services publics étatique, cela s'accompagne de la subsidiarité introduite dans l'administration française par la loi d'orientation du 06/02/1992. La décentralisation administrative a plutôt un caractère matériel car elle affecte le domaine de compétence de l'état et des collectivités territoriales, en revanche, la subsidiarité a plutôt une dimension procédurale car elle détermine le lieu de la décision (le plus proche du destinataire). Le plus souvent la subsidiarité joue en faveur de l'élu local, mais elle développe également le pouvoir du préfet.

a – Le champ d'intervention des services publics décentralisés :

Le raisonnement adopté par l'état vaut pour les collectivités territoriales. Il existe des services publics obligatoires, facultatifs, interdit :

1. L'obligation pour une collectivité territoriale d'instituer un service public est posée par le code général des collectivités territoriales (ART L 2321-2 2ème : "les archives municipales sont un service public obligatoire pour les communes").

2. Une fois les services publics obligatoires organisés, les collectivités territoriales organisent librement les autres services publics. Le principe est reconnu par le conseil d'état (arrêt du 05/10/1984 préfet d'Ariège).

3. L'interdiction n'existe pour une collectivité territoriale que si elle est juridiquement fondée. La répartition des compétences entre les collectivités territoriales a pour conséquence de désigner chaque collectivité compétente pour prendre en charge les services publics transférés par l'état au nom de la décentralisation (loi du 07/01/198.3 et du 22/07/1983). Par exemple, le transport scolaire est une compétence du département, il est interdit aux autres collectivités de le faire sous réserve de conventions avec le département, l'aménagement du territoire est une compétence régionale, la police routière une compétence municipale…

b – Compétence pour instituer des services publics locaux :

L'assemblée délibérante est un organe central : le principal bénéficiaire du principe de la décentralisation. Elle utilise "la clause générale de compétence". Le conseil municipal va être réglementer par ses délibérations les affaires de la commune. C'est une aptitude reconnue par la loi permettant aux assemblées délibérantes des collectivités territoriales de se saisir par principe de toute matière concernant cette collectivité. Dès lors, l'assemblée vote l'institutionnalisation du service public sous la forme d'une délibération. L'exécutif local est chargé sur la base de la délibération d'organiser le service, d'assurer son fonctionnement et de diriger le personnel affecté dans le service.

[ institutionnalisation d'un service public = compétence + forme et procédure + contenu }

B – La participation des personnes privées au service public :

Une personne privée peut participer de façon plus ou moins étroite au service public sans que cela remette en cause les caractéristiques institutionnelles du service public. Dans le droit positif, le principe d'une telle participation est reconnue (déclaration des droits de l'homme 1789). Si on compare cette déclaration (texte libéral) et le préambule de 1946 (inspiration sociale), on constate que le premier sert de référence pour justifier la participation des personnes privées au service public au nom du principe de liberté du commerce et de l'industrie. dès lors, une activité sera instituée en service public par défaut, elle n'exclut la participation des personnes privées que pour des raisons justifiées en droit.

1 – Principe de la participation :

En 1899 dans l'arrêt association canal de Gignac le tribunal des conflits admet qu'un organisme d'intérêt collectif participe à des activités d'intérêt général sous le contrôle de l'administration. Hauriou voit un amalgame entre l'intérêt public et ceux des collectivités. Le conseil d'état du 20/12/1935 admet qu'une personne privée puisse être associée à des activités de service public. Le conseil d'état du 13/05/1938 admet qu'un organisme de droit privé soit chargé de l'exécution d'un service public même si cet organisme à les caractère d'un établissement privé.

2 – Les modalités de la participation des personnes privées au service public :

a – Catégories de personnes privées qui participent au service public :

Toutes les catégories de personnes privées peuvent être admissent à participer à un service public :
± Une personne physique peut être chargé d'exécuter un service public 'conseil d'état arrêt du 20/04/1956 époux Berlin).
± Les sociétés commerciales et industrielles participent très largement aux services publics. Elles sont motivées par un intérêt financier.
± Les associations (les plus nombreuses) dans la mesure où cette participation ne contredit pas l'objet social de l'association.

b – L'action engagée par les personnes privées dans le service public :

Dans le service public les privées sont motivées par diverses considérations sans remettre en cause ni leur objet social ni leur finalité :
· Les entreprises industrielles et commerciales participent aux services publics dans le but de dégager un bénéfice. La collectivité profite de la compétence de l'entreprise ce qui crée un équilibre. En revanche, dans les activités non lucratives, les personnalités privées sont motivées par l'intérêt général et par toutes actions permettant de préserver cette finalité.
· Les groupes d'usagers ou syndicats sont plutôt motivés par l'intérêt collectif.

III – Le service public soumis à un régime de droit public :

Pour Léon Duguit, les activités de services publics supposent : "la participation de force gouvernante". Il suggère que le droit applicable pour les activités des particuliers ne puisse pas être transposé tel quel pour les activités de service public. Pour préserver l'intérêt général, cela suppose que ces activités de service public soient soumises à un droit exorbitant du droit commun.

A – Elément de droit public dans le service public :

Duguit : "Le service public est une activité de telle nature qu'elle ne peut être réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante". Dès lors, l'école du service public considère que les services publics doivent être soumis à un régime de droit public (Louis Rolland). "Les services publics ont tous des caractères communs qui les différencient des entreprises privées." Le service public est la référence de l'activité administrative, les services publics sont soumis au droit public, les litiges résultant du service public relèvent de la compétence juridique des juridictions administratives (3 piliers de l'école du service public).

La finalité est de préserver l'activité et d'éviter le cas échéant que les intérêts privés n'interfèrent dans le fonctionnement du service. La seconde finalité est d'assurer un traitement uniforme et cohérent de tous les services publics soumis aux mains du régime juridique. Les éléments de droit public consistent dans le contrôle des gouvernants, dans l'application des principes fondamentaux.

B – Dualisme juridique du service public :

Ce dualisme est constaté dès lors que certaines activités de service public laissent une part plus ou moins importante aux règles de droit privé, ce qui remet partiellement en cause l'école du service public. Toutefois, tous les services publics comportent un minimum de règles de droit public et notamment les lois de Rolin (ex : la continuité du service public pour les administrations s'appliquent également pour entreprises privées gestionnaires d'un service public). Au delà de se tronc commun, un service public peut être partiellement soumis aux droit privé. Cette solution résulte d'un arrêt du tribunal des conflits du 22/01/1921 (société commerciale de l'ouest africain) : "le service public est géré comme une entreprise privée et constitue un service public industriel et commercial partiellement soumis au droit privée notamment quant à son fonctionnement". Donc pour Louis Rolland, "les services publics ont tous des caractères communs qui les distinguent des entreprises privées. Pour les surplus, il ne sont pas tous soumis au même régime juridique", certains sont globalement soumis au droit public (service public administratif) et d'autres sont partiellement soumis au droit privé (service public industriel et commercial). Ces derniers emploient des salariés de droit commun et non des fonctionnaires. Les usagers des premiers services publics sont des administrés alors que pour les seconds ce sont des clients.

Tout service public subit un minimum de régime juridique spécial. Le service public administratif permet à l'autorité de recourir au droit privé. Le fonctionnement du service public industriel et commerciale obéit aux règles de droit privé car il est placé en situation concurrentielle. Son organisation laisse la place à une part de droit public.

Section 2 : Régime juridique du service public :

Le service public évolue selon des considérations d'ordre politiques (nationalisation), sociale (demande d'augmentation des services publics loi du 12/04/2000), économique (choc pétrolier)… Ces considérations sont prises en comptes, compte tenu des contraintes juridiques qui pèsent sur les personnalités publiques. Il existe des règles juridiques posées par la constitution, la loi ou les règlements qui déterminent le cadre dans lequel se crée et se développe les services publics. Il détermine aussi les modalités de l'action des pouvoirs publics dans le service public. Ces règles peuvent être regroupées dans trois principes traditionnels : l'égalité, la continuité et l'adaptation.

I – Principe d'égalité dans le service public :

Ce principe est d'abord un principe politique d'organisation sociale. Ce principe figure dans les devise de la France, dans la constitution… Elle se décline sous différents registres :

« Devant la loi : elle est l'expression de la souveraineté nationale.
« Devant l'impôt et les charges publiques pour refuser des avantages particuliers à des catégories professionnelles.
« Devant le règlement : le conseil d'état et le conseil constitutionnel proclament la nécessité de respecter le principe d'égalité devant le règlement.
« Devant le service public : c'est la déclinaison la plus souvent citée en référence et celle qui appelle dans le droit positif le plus grand nombre de dispositions juridiques. Il est nécessaire d'encadrer ce principe et de le promouvoir.


Dans sa version politique, le principe d'égalité est proclamé par la constitution. Vis à vis de la loi, l'égalité est proclamée dans la déclaration de 1789, devant le règlement elle est garantit par le conseil constitutionnel. S'agissant des services publics, ce principe est initialement formulé par le conseil d'état mais cette proclamation se fait progressivement.

II – Le principe de continuité dans le service public :

La continuité est un principe juridique mais sa mise en œuvre soulève des questions d'ordre politique. Le service public est ressentit comme une nécessité. L'absence de continuité est ressentie comme une faiblesse, elle habilite le gouvernement à prendre des mesures administratives et à se prononcer sur le plan politique également. Pour que ces mesures soient juridiquement fondées, le principe de continuité doit être juridiquement établit avant d'être mis en œuvre.

A – Fondement du principe :

La continuité c'est la situation d'un service public qui fonctionne de manière régulière mais il n'existe pas d'accord permettant de préciser les modalités d'un service public continu. Elle est diversement interprétée par les protagonistes du service public : le gouvernement, les autorités administratives déconcentrées, les usagers, les agents. Sur le plan juridique, il n'existe aucune disposition écrite qui précise le contenu du principe de continuité. Et pourtant, ce principe a un fondement administratif avant de bénéficier d'une reconnaissance constitutionnelle.

1 – Fondement administratif :

Il existe une conception autoritaire qui considère que la souveraineté est affectée si le service public ne fonctionne pas de manière continue, notamment en juillet 1950, l'arrêt Dehaene. Le conseil d'état considère que la continuité du service public est un principe essentiel dans l'organisation des pouvoirs publics. Le commissaire du gouvernement précise que la continuité assure la souveraineté, la grève des agents est une contestation des autorités portant atteinte à la continuité du service public et donc à la souveraineté.

Il existe un courant solidariste qui considère que porter atteinte à la continuité du service public c'est remettre en cause une activité correspondant à une fonction sociale que l'état à pris en charge (Léon Duguit). La création d'un service public répond au bien commun, mais pour que ce besoin soit satisfait, le service public doit être créé, ensuite le gouvernement doit s'assurer de sa régularité.

2 – Reconnaissance constitutionnelle :

Le principe de continuité est invoqué pour imposer des contraintes aux agents. Dès lors, pour justifier cela, il faut un fondement juridique. Il apparaît dans la constitution. Dans le principe d'égalité, il y a l'autorité administrative et l'usager, en revanche dans celui de continuité l'existence de plusieurs protagonistes à comme conséquences la politisation du principe de continuité. Chacun des protagonistes s'appuie sur un autre pour contester le troisième. C'est la constitution qui au plus haut niveau évoque la continuité. L'article 5 de la constitution de 1958 précise que le président de la république assure la continuité de l'état. Sur le fondement de cette disposition, il intervient comme autorité politique, la continuité de l'état est une exigence d'ordre politique car elle affecte le pouvoir. Cette continuité du service public peut dans certains cas déboucher sur des considérations d'ordre politique (grève durable troublant l'économie est un fait politique). Dès lors, la continuité du service public est un dérivé de la continuité de l'état, elle n'est pas précisée par la constitution. Le principe de continuité des services publics est consacré par le conseil constitutionnel qui reconnaît la valeur d'un principe constitutionnel. Le conseil constitutionnel décide le 22/07/1979 que le droit de grève est un principe constitutionnelle (écrit). Il est garantit par le préambule de la constitution de 1946. Il doit être utilisé compte tenu du principe de continuité des services publics qui à la valeur d'un principe constitutionnel. Le conseil constitutionnel pour la première fois ne précise pas sur quelles dispositions écrites il s'appuie pour formuler cette formulation. Chapus en déduit que le principe de continuité du service public est un principe constitutionnel d'origine jurisprudentielle. Le gouvernement va concilier deux principes constitutionnels : le droit de grève (écrit) et la continuité du service public (origine jurisprudentielle).

B – Mise en œuvre du principe de continuité des services publics :

La mise en œuvre du principe de continuité du service public mobilise chacun des protagonistes et se traduit pas des obligations ou droits correspondants.

1 – Obligations pesant sur l'autorité administrative :

Il n'existe par de définition absolue de la continuité. Au nom de la continuité du service public, l'autorité administrative doit éviter les ruptures d'activités dans le service public (conseil d'état du 26/07/1985). Mais pour le conseil d'état, la continuité n'est pas une exigence absolue. Cela ne suppose pas un fonctionnement ininterrompu. L'autorité administrative a pour obligation d'aménager des plages horaires pendant lesquelles le public peut accéder au service. Elle peut invoquer les moyens qu'elles disposent pour diminuer le service public. De même l'administration doit prendre les mesures préservant la continuité notamment s'organiser en cas de grève des agents (ex : dans l'éducation nationale les agents ont le droit de grève, mais le directeur doit s'organiser pour recevoir les enfants).

2 – Contraintes imposées aux agents :

Le principe de continuité est un contrainte. En évoquant la continuité des services publics, le chef de service l'imite l'utilisation du droit de grève par les agents. Cette aptitude est donc reconnu par le conseil constitutionnel (25/07/1979). Le préambule de 1946 reconnaît ce droit de grève mais depuis lors aucune loi n'est intervenue pour réglementer dans sa généralité le droit de grève. En 1979, le conseil constitutionnel dit qu'en l'absence de législation générale le chef de service est habilité à réglementer l'exercice du droit de grève par les agents. Il peut même le limiter. En 2004, le rapport Mandelkern (16/07/2004) préconise des négociations entre l'autorité administrative et les agents pour éviter les situations conflictuelles. Cette loi doit être applicable dans les services publics essentiels.

3 – Garantie pour l'usager :

L'organisation et le fonctionnement du service public relève du pouvoir discrétionnaire de l'administration. l'usager ne peut pas prétendre au maintien d'un service public (à l'exception des services publics obligatoires), en revanche, une fois le service public institué, l'usager à le droit de bénéficier d'horaires permettant l'accès au service (conseil d'état du 25/06/1969 arrêt Vincent). Dans l'organisation du service public, l'administration doit respecter un mode de fonctionnement garantissant la continuité. Pour le conseil d'état, la fermeture anticipé d'un collège qui constitue un lieu d'examen doit être justifié (conseil d'état du 13/02/1987 arrêt Toucheboeuf).

III – Principe d'adaptation :

Il n'y a pas de fondement écrit ni jurisprudentiel en tant que principe général. Le service d'adaptation du service public n'est pas confirmé par la jurisprudence. L'administration est adapté au droit européen par décision des pouvoirs publics. L'adaptation vaut dans l'organisation du service public et dans son fonctionnement.

A – Organisation adaptée des services publics :

Le gouvernement doit adapter les services publics à l'évolution économique, sociale et aux progrès technologiques. Ainsi, dans la jurisprudence traditionnelle (gaz de Bordeaux) le conseil d'état a jugé qu'une commune peut imposer aux concessionnaires d'éclairage public de passer du gaz à l'électricité, mais à défaut de fondement écrit, de référence jurisprudentielle, la sanction n'est pas pour la carence de l'administration vis à vis du principe d'adaptation sauf s'il existe une disposition écrite. Le décret du 28/11/1983 impose l'abrogation des règlements devenus illégaux du fait d'un changement de circonstances.

B – Le fonctionnement des services publics :

Elle est imposée dans le fonctionnement du service public lorsqu'elle correspond à une exigence du droit écrit. C'est le cas du droit communautaire, cela suppose l'adaptation du service public industriel et commercial qui est qualifié de service d'intérêt économique général (ART 86-2 du traité de Rome). Ces services doivent être adaptés à la concurrence dans des limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qu'il leur aura été imparti. Le droit communautaire reconnaît le service universel (07 mai). Par définition, c'est évolutif et s'adapte au sens du droit communautaire : au compétence des individus : un service de base offert à tous, dans l'ensemble de la commune à des conditions tarifaires abordables et avec un niveau de qualité standard (direction de la commission des communautés européennes).

IV – Les principes contemporains :

Ils résultent des exigences de l'usager dans la société. Ils sont imposés par l'environnement juridique national et communautaire. Il y figure la neutralité et la laïcité du service public.

A – La neutralité du service public :

C'est une compétence d'abstention imposant à l'administration de s'abstenir de toute référence politique, philosophique, religieuse dans le service public. La neutralité impose de traité de façon égalitaire tous les usagers sans tenir compte de leur opinion. Il existe une neutralité institutionnelle et une individuelle. Dans le service public la neutralité interdit les revendications politiques, philosophiques, religieuses ainsi qu'en a jugé la cour administrative d'appel de Nantes du 04/02/2005, l'arrêt de la comme de Saint Anne du 27/07/2005 (paroissement : procédure consistant à poser des drapeaux sur les bâtiments publics).

B – La laïcité du service public :

Elle est imposée dans les établissements d'enseignement (03/2004) du second degré. Le prosélytisme politique et l'activisme religieux sont interdits. La laïcité à la différence de la neutralité est un principe d'action consistant à défendre les valeurs républicaines (ensemble de principes contribuant à renforcer la cohérence nationale, ex : légalité, multiculturalisme, nation civique…).

Section 3 : Organisation et fonctionnement du service public :

L'institutionnalisation d'un service public est soit une obligation (école, préfecture…) soit une faculté (ANPE…) pour les pouvoirs publics. Une fois le service public institué, l'administration doit l'organiser et assurer son fonctionnement. Il existe des règles contraignant l'administration notamment dans les catégories de service public en revanche dans les modes de gestion du service public, l'administration retrouve une certaine latitude.

I – Les catégories de service public :

La loi reconnaît l'existence de catégories de service public. En effet, le code général des collectivités territoriales institue des services communaux. Il reconnaît ainsi le rattachement territorial des services publics s'imposant aux administrations. La jurisprudence a institué une différenciation s'imposant à l'administration entre service public administratif s et service public industriel et commercial.

A – Le rattachement territoriale du service public :

Tout service public est institutionnalisé, il s'insère dans les structures d'une collectivité territoriales ou dans les structures étatiques. On peut distinguer les services publics nationaux des locaux. La loi du 06/02/1992 ATR a pour conséquence de rattacher les services publics aux territoires.

1 – Les services publics nationaux :

Sur le plan terminologique, le qualificatif national renvoi aux services publics de l'état. dans la tradition parlementaire l'étatisation est synonyme de collectivisme, dès lors la tradition parlementaire française préfère la qualification nationale. Un service public national doit être qualifié sur le plan juridique et son contenu doit être précisé.

a – La qualification du service public national :

La constitution reconnaît l'existence de service public national ayant des conséquences juridiques. Un tel service doit être pris en charge par l'état. le préambule de 1946 prévoit que toute entreprise dont l'exploitation va ou acquiert les caractéristiques d'un service public national doit devenir la propriété de la collectivité. Le conseil constitutionnel met en œuvre cette disposition constitutionnelle dans une décision du 23/07/1996 (France Télécoms), il précise que le législateur à confirmer sa qualité de service public national. L'état conserve donc une part des actions dans l'entreprise nationale. Pour le conseil d'état du 30/06/1995 à propos du crédit local de France, il considère qu'il gère un service public national.

b – Les critères du services national :

Il y a trois critères permettant d'établir le caractère national d'un service public.
- L'activité répartie sur l'ensemble du territoire national.
- Un rattachement institutionnel à l'état : la loi du 12/04/2002 distingue les services publics nationaux de ceux locaux.
- Les agents sont des agents de l'état : des fonctionnaires.

2 – Les services publics locaux :

Les dispositions L2221-1 à 2224-30 du code général de collectivités organisent les services publics communaux et intercommunaux. La loi reconnaît la différenciation des services publics locaux selon la collectivité qui les a constitués. Pour appliquer ces dispositions, il faut délimiter les services publics locaux et analyser la répartition territoriale.

a – Délimitation des services publics locaux :

La décentralisation est différente du fédéralisme. Dans un état unitaire décentralisé à la différence d'un état fédéral, c'est l'état central qui détermine les modalités de la décentralisation dans les domaines de compétences dans lesquels interviennent les collectivités territoriales. D'après la loi de mars 1982 (acte 1) la révision constitutionnelle du 28/03/2003 introduit l'acte 2 de la décentralisation développant considérablement les services publics locaux. La délimitation des services publics locaux demeure une compétence étatique.

b – Répartition territoriales des services publics locaux :

La décentralisation est un transfert de compétence de l'état vers les collectivités territoriales mais à cette occasion, la loi s'efforce d'éviter la naissance d'une nouvelle tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre. La loi de décentralisation (02/03/1982) est suivit immédiatement d'une loi de répartition des compétences. Les services de proximité à la commune (urbanisme…), la santé et l'action sociale pour le département, l'aménagement du territoire, le transport pour la région… L'acte 2 de la décentralisation (28/03/2003) est suivit par une loi sur les responsabilités territoriales (13/08/2004) aménageant la répartition des compétences transférées de l'état vers les collectivités territoriales (département pour le développement économique…).

B - Service public administratif et service public industriel et commercial :

La différence entre les deux est d'origine jurisprudentielle (décision du tribunal des conflits du 22/01/1961) et a un caractère institutionnel : elle s'attache à la nature de l'activité prise en charge dans le service, ce qui correspond à une infraction particulière de la collectivité. Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Matter précise que "le service public est une organisation gérée par une organisation de l'administration publique en vue de l'accomplissement de la fonction administrative de l'état" (décision du 29/12/1962 : selon l'objectif de leur activité ou les nécessité de leur gestion, les établissements publics nationaux sont dits à caractère administratif ou à caractère industriel et commercial).

1 – Service public administratif :

C'est une fonction traditionnelle de l'état (éducation, santé, travaux publics…). Compte tenu de la multiplication des services publics, le service public administratif doit d'abord être définit puis établi dans son régime juridique.

a –Définition :

Il n'existe par de définition établie unanimement admise. Le service public administratif se définit donc par défaut : tout service public qui ne remplit pas les conditions pour être qualifié de service public industriel et commercial (conseil d'état du 04/12*1931 et du 26/06/1996).

b – Régime juridique :

Conformément aux conclusions Matter, le service public administratif correspond aux fonctionnements traditionnels de l'état. Il est donc soumis à un régime de droit public pour l'organisation, le fonctionnement et l'usage. Un service public administratif fonctionne donc par les procédés exorbitants du droit commun, les procédures commerciales sont rejetées, les agents sont des agents publics, ces activités relèvent de la compétence du juge administratif et l'usager est dans une situation statutaire et réglementaire. Le lien enter le service public et l'usager est définit de manière préalable unilatéralement par la loi ou le règlement.

2 – Service public industriel et commercial :

a – Critère (jurisprudence Val de Loca) :

Il y a une détermination législative : en instituant un service public le législateur précise dans la plupart des cas sa qualité administrative ou industrielle et commerciale. Mais il arrive que cette qualification soit démentie par les caractéristiques du service. La qualification concordante consiste à la confirmation par ces caractéristiques de l'appellation du service (administratif ou commercial et industriel). Ex : loi du 08/04/1946 : EDF gère un service public industriel et commercial. Le problème est que certaines lois qualifient un service public mais en même temps elles confèrent à ce service public des caractéristiques contredisent cette qualification. Il arrive également que la loi soit muette.

Il y a également une détermination jurisprudentielle : le juge est saisit d'un litige concernant un service public non qualifié par la loi ou le règlement. L'analyse de l'activité en cause ne permet pas de déterminer avec évidence la nature du service. Pour ce faire, le juge utilise les critères mis en avant par le conseil d'état (arrêt du 16/11/1956) : objet du service public, le financement du service public…

b – Régime juridique :

Dans tous les services publics, il existe des règles qui rappellent leur rattachement institutionnel, ainsi que l'application des lois de Roland. Mais dans le service public industriel et commercial, le droit positif admet l'application de règles de droit privé, ce qui a des conséquences pour les agents, les tiers et les usagers. Les agents d'un service public industriel et commercial ont un statut de droit privé : ils se voient appliquer soit le droit commun, soit les conventions collectives, la loi du statut général des fonctionnaires, ne s'applique pas pour eux. (exception pour la direction des services set les comptables s'ils ont la qualité de comptable public en référence au conseil d'état du 26/01/1923).

Les relations entre un service public industriel et commercial sont régit par le droit privé, donc en cas de dommages avec un tiers, le juge judiciaire est compétent (tribunal des conflits du 08/11/1982). L'usager du service public industriel et commercial est placé dans une situation contractuelle de droit commun. Il peut donc négocier la prestation (conseil d'état du 21/04/1961). Il s'agit de lien de droit privé.

II – Modes de gestion des services publics :

Alors que l'administration doit respecter les catégories, elle a une marche de manœuvre importante dans la gestion des services publics. En effet, elle se détermine des objectifs multiples, notamment l'efficacité dans l'organisation du service, la transparence, le contrôle souhaité par la collectivité… La collectivité ayant instituée le service public peut choisir de le faire fonctionner sous un étroit contrôle (gestion directe) ou confier la gestion du service public à une autre personne (gestion déléguée).

A – Gestion du service public par une personne publique :

Quand un service public est géré par une personne publique, ce mode de gestion garantit l'application des règles de droit public et permet un contrôle plus étroit.

1 – Régime :

Le mode de gestion du service public dans lequel l'activité est prise en change directement se fait par la collectivité qui l'a institué. Le régime industriel et commercial ne peut pas être financé en impôts ni par des redevances à la différence du régime administratif (ART L 2221-1 et 2221-2 du code général des collectivités territoriales). L'avantage est le contrôle des modalités de l'activité. L'inconvénient est qu'il n'a pas d'autonomie financière par rapport à la collectivité, ce qui ne permet pas toujours de vérifier sa bonne gestion.

2 – Etablissement public :

C'est une forme décentralisée de gestion du service public.

a – Personne morale :

C'est différent d'une collectivité qui a institué le service public. Il a son propre personnel, son budget et son patrimoine. Donc en cas de litige relatif au service, c'est sa responsabilité qui est engagée.

b – Personne de droit public :

Il utilise des prérogatives publiques comme l'expropriation. Ses biens sont insaisissable (cour de cassation, première chambre civile du 21/12/1987).

c – Exerce une activité de service public :

Cette règle vaut surtout pour les services publics administratifs.

B – La gestion déléguée à une personne privée : la concession de service public :

La concession de service public permet à des personnes privées de participer à des activités traditionnellement prises en charges par les personnes publiques. L'entrepreneur privé apporte sa compétence technique, il se rémunère par le redevance.

1 – Identification de la concession de service public :

La concession est un contrat, acte juridique résultant d'un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes. Les signataires du contrat sont les parties contractantes. L'une des parties est une personne publique qui agit dans l'intérêt général. Le contrat a le caractère d'un contrat administratif. La concession de service public est un contrat de gestion de service public. Elle constitue une convention de délégation du service public à une personne privée. Il existe également d'autres formes de délégation contractuelle du service public : l'affermage, la régie intéressée ou la gérance. Pour qu'un contrat puisse être qualifié de concession de service public, il faut quatre conditions.

a – Une activité de service public :

L'activité concédée doit revêtir un caractère d'intérêt général pour la collectivité. Une activité d'intérêt purement pécuniaire ne peut pas faire l'objet d'une concession de service public.

b – Les risques de la gestion sont imputables au concessionnaire :

Dans la concession de service public, l'entrepreneur privé assure à ses risques et périls la gestion de l'activité concédée. Le risque d'exploitation présente d'abord un caractère financier. Le concessionnaire assume également un risque juridique. L'exploitation doit être réalisée dans des conditions qui ne sont pas susceptibles de causer un dommage à l'usager.

c – Le mode de rémunération :

Le service public concédé est financé exclusivement par une taxe ou une redevance payée par les usagers. Il s'agit là d'une démarche stratégique pour la collectivité. Un service public en régie est financé par le contribuable. Dans le cas de la concession, il est financé exclusivement ou essentiellement par l'usager. Une concession qui ne comporte pas de taxation ou de redevance perçue sur l'usager n'est pas une concession de service public.

d – Le contrôle de l'administration :

Même concédé, le service public reste une activité d'intérêt général. La concession est une forme de délégation, pas un abandon du service public. L'autorité concédante exerce donc un contrôle sur l'exécution de la concession. Le bon fonctionnement du service est de sa responsabilité. L'objet de ce contrôle est d'assurer les meilleures conditions de fonctionnement du service.

2 – Régime juridique de la concession :

a – Les principes généraux du service public dans la concession :

Le principe d'adaptation est diversement appliqué dans les concessions. En revanche, le principe d'égalité est un principe général du droit. La cour de justice des communautés européennes rappelle la nécessité de respecter le principe d'égalité de traitement, qui constitue un des principes fondamentaux du droit communautaire. Le principe de continuité a une valeur constitutionnelle. Du fait de sa participation au service public, le concessionnaire est donc soumis à des obligations auxquelles il ne peut pas se soustraire. Ces obligations s'étendent aux agents, même s'ils n'ont pas la qualité d'agents publics.

b – La conclusion de la concession de service public :

La conclusion d'une concession de service public est juridiquement encadrée, notamment par la loi du 29/01/1993 dite loi Sapin. La procédure de passation des délégations de service public permet de vérifier la transparence et la concurrence dans le choix du délégataire. La collectivité établit d'abord la liste des candidats admis à concourir. Elle délivre des informations sur les caractéristiques de la concession. La signature de la délégation est une prérogative de l'exécutif, sous réserve d'une double délibération du conseil municipal. Le contenu de la concession est déterminé par référence aux cahiers des charges types. Il s'agit d'un modèle imaginé pour une catégorie de contrats de concession. Les cahiers des charges types sont élaborés par l'administration. Ils prennent la forme d'un acte réglementaire. Le contenu de la concession est fixé en définitive par l'acte de concession et par le cahier des charges particulières. L'acte de concession comporte des clauses réglementaires et des clauses contractuelles.

c – Droits et obligations des parties :

Les droits et obligations des parties réalisent un bon équilibre tout en préservant l'intérêt général.

« Situation juridique du concessionnaire : Il a des obligations. Il doit exécuter personnellement le contrat et supporter les mesures de contrôle et de surveillance décidées par l'administration. En contrepartie, le concessionnaire a des droits, principalement celui de percevoir la taxe et la redevance prévue par le contrat. Le concessionnaire peut prétendre au maintien de l'équilibre financier de la concession. Le conseil d'état met en œuvre la règle de l'équation financière.

« Situation juridique de la collectivité concédante : Elle doit respecter les dispositions contractuelles vis à vis desquelles elle s'est engagée, notamment les avantages financiers. En contrepartie, elle exige du concessionnaire le respect de ses obligations. A cet effet, elle utilise des mesures coercitives, qui constituent des prérogatives de puissance publique. Le contrat prend fin au terme échu. Les parties sont déliées de leurs obligations réciproques. Avant le terme, le contrat peut être résilié, soit à titre disciplinaire, soit dans l'intérêt du service, soit avec l'accord du concessionnaire.

d – Contrôle de la concession :

Les modalités de contrôle : le préfet du département contrôle les contrats de concession conclus par les collectivités territoriales. Il existe également un contrôle juridictionnel, par lequel les tribunaux administratifs sanctionnent la légalité des contrats de concession. Le référé précontractuel permet de s'opposer à la signature du contrat si la désignation du cocontractant présente des irrégularités. Les chambres régionales de comptes fournissent des avis sur les contrats de concession de service public. Elles sont également compétence pour examiner au contentieux l'exécution du contrat. Elles vérifient enfin les comptes produits par le concessionnaire.

Le contenu du contrôle : le contrôle exercé sur les concessions de service public porte plutôt sur la qualification du contrat ainsi que sur les procédures de conclusion. La jurisprudence la plus récente laisse apparaître une plus grande rigueur des tribunaux dans l'examen des conditions de conclusion des contrats. Sur ce point, les juges n'hésitent pas à sanctionner la responsabilité pénale de l'exécutif local. Certains élus se plaignent ouvertement de l'insécurité juridique qui en découlerait.

Chapitre 2 : La police administrative :

Au sens premier du terme, la police est la maintien de l'ordre dans la cité. Par métonymie, le terme désigne aussi les structures et les personnes affectées à cette activité. Pour en préciser l'objet, le droit administratif donne à la police divers qualificatifs : générale, spéciale, judiciaire ou administrative. Ainsi, la police administrative est l'activité des personnes publiques qui consiste à prévenir les atteintes à l'ordre public. Cette activité s'impose aux pouvoirs publics, même dans l'état le plus libéral qui soit. Elle détermine fortement l'organisation de la vie publique, mais également bon nombre d'occupations d'ordre privé. Par le développement de la police administrative, la vie du citoyen comme l'activité des entreprises sont en permanence réglementées.

Lorsque la société est pacifiée, l'état répartit ses activités et ses moyens de manière équilibrée entre service public et police administrative. Deux cadres de l'activité administrative se distinguent à plusieurs niveaux :

· Par essence : le service public n'apparaît qu'à partir du moment où l'état ou une collectivité locale décide de prendre en charge une activité et de la soumettre à un régime particulier. En revanche, la police est nécessaire à l'existence et au maintien de toute société. Indissociable de l'institution étatique, elle a donc une dimension institutionnelle.
· Dans son fondement juridique : le service public est organisé dans un but d'intérêt général, référence évolutive selon le lieu ou l'époque. Dès lors les contours du service public lui-même évoluent. La police administrative répond un objectif plus étroit et beaucoup plus stable : l'ordre public.
· Dans leurs modalités réciproques : le service public offre des prestations aux usagers. Ceux-ci peuvent contrôler le service public ou demander son amélioration. La police administrative adresse des prescriptions aux administrés, dans le but d'encadrer leur activité. Pour Michel Foucault, elle constitue une modalité pastorale du pouvoir.

Comme l'état lui-même, l'activité de police s'inscrit dans l'histoire. la révolution lui confère ses principales caractéristiques contemporaines, précisées au cours du 19ème, confirmées aujourd'hui. Dans les textes révolutionnaires, l'ordre public est une référence permanente. Pour se maintenir politiquement, le nouveau régime s'appuie sur la police, qui englobe alors la plupart des fonctions administratives : ordre public, protection des libertés, maintien de la cohésion sociale… En somme, la police est un instrument technique au service d'une démarche politique. En sens inverse, le principal apport de la révolution – que retiendra principalement le juriste – est d'avoir cherché d'emblée à concilier police et libertés publiques. En 1789, les droits de l'homme et du citoyen sont proclamés comme naturels, inaliénables et sacrés. La conciliation nécessaire avec l'ordre public s'exprime par trois affirmations principales :

± Dans la déclaration des droits de l'homme de 1789, la force publique est présentée comme nécessaire. Elle est instituée " pour l'avantage de tous et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée".
± La police s'exerce dans un cadre républicain. Elle est l'apanage de l'exécutif. Dans sa mise en œuvre, elle ne peut contredire les principes de l'état républicain, au nom desquels le droit prime la force. Ce sont donc des autorités civiles légalement instituées qui décident des mesures nécessaires au maintien ou au rétablissement de l'ordre public (conseil d'état du 27/11/1936 et du 09/02/1965).
± L'objet de la police est limité. Le code des délits et des peines du 3 brumaire an IV précise cet objet : "maintenir l'ordre public, la liberté, la propriété, la sûreté individuelle".

Ce socle juridique n'a cessé d'être consolidé et vérifié à l'époque contemporaine. Un état démocratique, doté d'un régime libéral, doit sérieusement délimiter une activité publique aussi prégnante que la police administrative. Ensuite, pour des raisons d'efficacité, elle doit être organisée. Enfin, pour éviter d'éventuels abus, son exercice doit être encadré.

Section 1 : Délimitation de la police administrative :

Deux références permettent de délimiter la police administrative. D'abord son fondement, qui est l'ordre public et ensuite sa finalité, qui la distingue de la police judiciaire.

I – La police administrative se fonde sur l'ordre public :

La référence à l'ordre public anime tout le système juridique. Chaque branche du droit l'utilise à des fins particulières. Ainsi, de l'article 6 du code civil : "on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs". Dans l'activité administrative, la référence est fondatrice. Les nécessités de l'ordre public fondent l'exercice de la police administrative. Mais pour que le raisonnement soit pertinent, la référence doit être précise. A cet effet, la tradition juridique fixe les composantes minimales de l'ordre public. Le droit positif va plutôt dans le sens d'une extension de la notion. Ce qui conduit à s'interroger sur la qualification et la place de l'ordre public dans l'ordonnancement juridique.

A – Composantes minimales de l'ordre public :

Notion juridique, l'ordre public comporte une connotation morale. Le juriste s'efforce donc d'en fixer avec précision le contenu, sans aller jusqu'à entraver l'action des autorités de police. C'est ainsi que sont établies les composantes minimales de l'ordre public, reprises à l'article L 2212-2 du code général des collectivités.

1 – Sûreté publique et sécurité :

au nom de l'ordre public, les autorités administratives préviennent les atteintes à la paix civiles. Elles empêchent les accidents, les inondations et assurent la sécurité routière. Elles protègent les populations contre les risques majeurs d'origine naturelle ou technologique. Le maire doit prévenir en temps utile les propriétaires des maisons menacées d'inondations.

2 – Tranquillité publique :

Au nom de l'ordre public, l'autorité administrative empêche les troubles dépassant les inconvénients normaux de la vie en société. L'ouverture nocturne d'une boulangerie peut être interdite si l'afflux des clients provoque des bruits de voisinage. Le maire prévient également les désordres provoqués par les attroupements, les tapages ou les bruits excessifs.

3 – Salubrité et santé publique :

Par référence à l'ordre public, l'autorité de police préserve l'hygiène et la santé des populations. Elle vérifie le bon état des denrées alimentaires et prévient les épidémies. Elle peut décider de rendre obligatoire la déclaration d'une maladie transmissible ou refuser d'importer une viande contaminée. Ainsi, le 08/12/1999, le premier ministre refuse de lever l'embargo sur la viande bovine britannique, mesure pourtant recommandée par Bruxelles. Il se déclare animé par le souci prioritaire de la santé publique et de la sécurité des consommateurs.

B – Extensions de l'ordre public :

La perception de l'ordre public évolue dans une société post-industrielle, engagée dans l'urbanisation forcée. Le juriste s'interroge sur les composantes immatérielles de la notion.

1 – Ordre public et moral :

Une société laïque distingue la règle de droit de morale. La police administrative est une modalité de l'activité administrative de l'état, soumise au droit. Elle ne peut être fondée sur la morale. Dans les sociétés contemporaines, certains comportements ou situations troublent gravement la conscience individuelle ou collective. En ce sens, elles perturbent l'organisation sociale. Faut-il les sanctionner au nom de l'ordre public ? Le juge administratif admet qu'en l'absence de toute violence matérielle, mais compte tenu des circonstances locales, le caractère immorale d'un film justifie un arrêté d'interdiction (conseil d'état du 26/07/1985).

2 – Ordre public et dignité de la personne humaine :

La dignité de la personne humaine est un concept issu du droit naturel. Il passe ensuite dans le droit positif. Pour le conseil constitutionnel la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle. De même, le juge administratif tend à sanctionner le principe de dignité au même titre que l'ordre public, c'est à dire l'utilisation des pouvoirs de police.

3 – Réglementations spécifiques :

Par des règlements spécifiques, les autorités administratives utilisent leur pouvoir de police pour un objet qui ne correspond pas à la prévention de l'ordre public, stricto sensu. C'est le cas notamment de la protection de l'esthétique ou du port obligatoire de la ceinture de sécurité. De même, la protection des animaux au moment de leur abattage ou de leur mise à mort fait l'objet d'une réglementation contraignante pour les établissements chargés de cette activité. En l'espèce, l'autorité de police est habilitée à utiliser ses pouvoirs pour atténuer les souffrances des animaux de bouche.

Les pouvoirs publics favorisent l'utilisation des pouvoirs de police afin de préserver l'environnement pour les générations futures ou de protéger les espèces animales menacées de disparition. Les tribunaux administratifs veillent à encadrer cette nouvelle extension de l'ordre public. L'autorité de police prescrit des mesures en faveur de l'environnement. Celles-ci doivent être justifiées par les circonstances locales et appuyées sur une étude préalable précise.

C – Qualification juridique de l'ordre public :

Le registre des relations sociales devient complexe. La population des pays développés est majoritairement urbaine. Pour encadrer ces évolutions, l'ordre public devient une référence permanente. Fondement de la police, il doit être qualifié et représenté dans la hiérarchie des principes juridiques. Pour le conseil constitutionnel, la sauvegarde de l'ordre public est un objectif de valeur constitutionnelle. Il doit être concilié avec l'exercice des libertés publiques. Le conseil constitutionnel développe cette qualification. La sécurité des personnes et des biens est un objectif constitutionnel. Pour la préserver, le législateur peut autoriser des atteintes à l'exercice des libertés publiques constitutionnellement garanties. Dans cette hypothèse, l'autorité de police est néanmoins tenue de respecter expressément deux principes. Les mesures susceptibles d'affecter l'exercice de libertés constitutionnellement garanties doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder l'ordre public. L'exercice de ces pouvoirs doit prévoir l'intervention de l'autorité judiciaire, conformément à l'article 66 de la constitution.

II – La police administrative se distingue de la police judiciaire :

Police administrative et police judiciaire se distingue par leur finalité. La distinction vise à prévenir un éventuel arbitraire des autorités de police. Le droit administratif établit les critères de la distinction puis assure sa mise en œuvre.

A – Critères de la distinction :

Sous la révolution, la distinction entre police administrative et police judiciaire apparaît dans le code des délits et des peines du 3 brumaire an IV : "La police est instituée pour maintenir l'ordre public, la liberté, la propriété, la sûreté individuelle […]. Elle se divise en police administrative et police judiciaire. La police administrative a pour objet le maintien habituel de l'ordre public dans chaque lieu et dans chaque partie de l'administration générale ; elle tend principalement à prévenir les délits. La police judiciaire recherche les délits que la police administrative n'a pu empêcher de commettre, en rassemble les preuves et en livre les auteurs aux tribunaux, chargés par la loi de les punir". Initialement, la distinction présente plutôt un caractère technique. Reprise et confirmée par la jurisprudence, elle devient ensuite un véritable principe juridique. Le commissaire du gouvernement Delvolvé voit le critère de la distinction dans l'objet de l'opération entreprise par l'autorité de police : "l'opération est judiciaire à partir du moment où elle a un objet précis pouvant donner lieu à des poursuites correctionnelles ou criminelles ou a pour but la recherche d'une infraction précise. Au contraire, tant que l'agent exerce une mission de contrôle ou de surveillance générale, tant que sont enquête n'est pas orientée sur une infraction correctionnelle ou criminelle précise, il est dans l'exercice de la police administrative". Le conseil constitutionnel reprend cette qualification juridictionnelle. Les actes de police ont un caractère administratif dès lors qu'ils visent à prévenir une atteinte à l'ordre public ou à rétablir cet ordre et non pas à réprimer un comportement.

Deux propositions et une conclusion résument cette distinction :

F La police administrative a un caractère préventif. Son objet est défini par les lois et les règlements. Il est précisé par la jurisprudence.
F La police judiciaire a un caractère répressif. Son objet est défini par l'article 14 du code de procédure pénale "constater les infractions à la loi pénale, en rassembler les preuves et en rechercher les auteurs tant qu'une information n'est pas ouverte".
F En définitive, la distinction présente une dimension finaliste. Elle s'attache à l'intention de l'auteur de l'acte, indépendamment de l'institution et des moyens utilisés.

B – Mise en œuvre de la distinction :

La mise en œuvre de la distinction entre police administrative et police judiciaire révèle le degré e protection dont dispose le citoyen dans un état qui respecte les libertés publiques.

1 – Différenciation institutionnelle de la police :

Les services de l'état ont des structures propres à la police administrative et d'autres à la police judiciaire (les SRPJ). La répression des infractions établies par le code pénal est un monopole étatique, auquel sont principalement associés les services de police judiciaire de l'état. Dans la commune, le maire est d'abord une autorité de police administrative (ART L 2212-2 du code général des collectivités territoriales). Ses attributions en matière de police judiciaire sont précisées par la loi du 15/04/1999 relative aux polices municipales. Ce texte prévoit les modalités d'une collaboration entre police d'état et police municipale.

2 – Régime juridique des deux types d'activités de police :

Deux régimes juridiques distincts s'appliquent, l'un à la police administrative, l'autre à la police judiciaire. La police administrative est soumise au droit administratif. Elle se manifeste par une réglementation élaborée et contrôlée comme les autres modalités de l'activité administrative de l'état, même si son fondement est différent. Elle ne donne pas lieu à une exécution forcée par l'autorité de police. La police judiciaire s'exerce dans le respect du code de procédure pénale. Du point de vue des compétences, la police judiciaire est subordonnée à l'autorité judiciaire. S'agissant de son exécution, le code de procédure pénal donne aux autorités de police judiciaire des pouvoirs plus étendus et plus expéditifs que l'autorité administrative, car rattachés à la répression des infractions. Enfin, la police judiciaire s'exécute dans le respect de la procédure pénal, c'est à dire d'un ensemble de règle de type inquisitoire, qui laissent peu de prérogatives à la personne poursuivie. L'agent de police judiciaire constate l'infraction, en recherche les auteurs, en rassemble les preuves pour les remettre au juge.

3 – Compétence juridictionnelle en matière de police :

Le juge administratif contrôle les actes de police administrative. La police judiciaire est soumise au contrôle du juge judiciaire. Les autorités de police doivent respecter cette répartition des compétences.

4 – Difficultés à appliquer la distinction :

Intellectuellement et juridiquement, la distinction entre police judiciaire et police administrative est clair. Elle peut poser des difficultés d'application. Un même agent peut être affecté successivement à des activités de police administrative et de police judiciaire. Dans ces conditions, certaines situations deviennent délicates à encadrer juridiquement. Ainsi, un contrôle d'identité à caractère préventif est une opération de police administrative. En revanche, il relève de la police judiciaire s'il entre dans le cadre d'une information judiciaire. Quelle que soit sa nature, le contrôle est exercé par les mêmes agents. Pour respecter la loi, il faudrait donc que, selon la qualification retenue, les agents observent une procédure adaptée et informent le cas échéant le procureur de la république. Si l'opération de police est contestée devant les tribunaux, seul le juge compétent peut être saisi.

Section 2 : Organisation de la police administrative :

Dans la société urbaine post industrielle, le personnel de police intervient dans des domaines très diversifiés et dans des conditions souvent délicates, susceptibles d'engager leur responsabilité. Activité exigeante, donc organisation administrative adaptée. D'où la distinction entre la police générale et les polices spéciales. De même, plusieurs collectivités exercent la police administrative, d'où une répartition des structures et des compétences, surtout entre l'état et les communes.

I – La police générale et les polices spéciales :

La spécialisation fonctionnelle des personnes publiques conduit à distinguer police générale et polices spéciales. Dans la société industrielle, le pouvoir général de police n'est pas toujours suffisant. La spécificité de certaines activités justifie la création de polices spéciales.

A – Critères de distinction entre police générale et polices spéciales :

La différence entre police générale et police spéciale tient au fondement de l'acte de police et au titre de compétence de son auteur. La police générale est fondée sur la nécessité de l'ordre public au sens traditionnel du terme. Elle s'exerce sur la base d'une habilitation générale. Les polices spéciales sont toujours organisées par des textes juridiques législatifs ou réglementaires qui conditionnent leur exercice. Elles s'exercent dans un domaine d'activité limité. Cette distinction a des incidences juridiques. Le développement des polices spéciales réduit le domaine de compétence de l'autorité de police générale. Mais d'un côté, l'activité de police se fonde sur des textes plus précis, ce qui est de nature à préserver l'administré d'un éventuel arbitraire. La délimitation de l'ordre public s'en trouve également resserrée.

B – Les autorités de police :

Une autorité administrative habilitée à réglementer l'activité des particuliers sur le fondement de l'ordre public devient une autorité de police. Par son titre de compétence et par le texte qui l'habilite, elle est soit une autorité de police générale soit une autorité de police spéciale. Après la reconnaissance de son statut, s'impose la distinction entre les autorités et les forces de police.

1 – Autorité de police générale et de police spéciale :

Une autorité de police générale est formellement instituée par u texte ou reconnue par la jurisprudence. Selon le conseil d'état, l'exécutif dispose de "pouvoirs propres" en matière de police. Sous la quatrième république, ces pouvoirs sont dévolus au président du conseil. Aujourd'hui, l'autorité de police générale au sein de l'exécutif est le premier ministre. Sous réserve des attributions conférées au président de la république, notamment aux article 13 et 16 de la constitution. Le pouvoir de police ne se confond pas avec le pouvoir réglementaire. En effet, sur le fondement de l'ordre public, l'autorité de police peut intervenir, le cas échéant, dans les matières énumérées à l'article 34 de la constitution. Dans l'administration d'état, il existe aussi des autorités de police spéciale. C'est le cas des ministres sous la cinquième république. Par délégation du premier ministre, ils édictent une réglementation particulière dans leur ressort d'activité. En revanche, un ministre ne constitue pas une autorité de police générale.

2 – Autorités de police et forces de police :

Un principe républicain impose de distinguer autorités de police et forces de police. Cette distinction garantir la primauté du droit sur la force. Elle aboutit à dissocier deux types d'activités. L'édiction des règles de police d'une part et d'autre part l'exécution matérielle de ces règles. La première relève des autorités civiles choisies et contrôlées selon des procédures démocratiques. La seconde est assurée par des forces civiles ou militaires. Conséquence de la distinction, seules les autorités de police peuvent édicter des actes juridiques, qu'ils soient directifs ou répressifs. C'est le cas du premier ministre, principale autorité de police générale, habilité par la constitution, reconnu comme tel par la jurisprudence et contrôlé par le parlement. Dans la police administrative, les forces de police sont subordonnées aux autorités e police. Elles exécutent les actes édictés par celles-ci. En cas de besoin, uniquement sur les ordres de l'autorité supérieure, elles mobilisent la force physique organisée. Le ministre de l'intérieur n'est pas une autorité de police générale. Il n'est donc pas habilité à édicter une réglementation générale de police. En revanche, étant placé à la tête des forces de police, il est responsable de leur utilisation sur le terrain.

La police territoriale est partagée entre l'état et les collectivités décentralisées. Dans le département, le préfet a la charge de l'ordre public. Il est donc l'autorité de police générale dans le département. Il dispose également des moyens pour assurer la sécurité publique. Il dirige donc les forces de police nationale dans le département et peut requérir les services de gendarmerie, qui agissent en l'occurrence comme une force de police militarisée. Les pouvoirs de police du préfet sont très diversifiés. Pour assurer la sécurité des populations, il met en œuvre le plan Orsec et les plans d'urgence prévus par la loi du 13/08/2004 de modernisation de la sécurité civile. En relation avec les services déconcentrés, il vérifie le bon état des denrées alimentaires et contrôle les manifestations publiques. Le président du conseil général est une autorité de police spéciale. Conformément à l'article 25 de la loi du 02/03/1982, il exerce les pouvoirs de police afférents à la gestion du domaine départemental. Il assure la police des ports maritimes départementaux. Dans la commune, le maire est l'autorité de police générale. Il dirige également les forces de police municipale et la police rurale.

II – Administration de la police :

L'activité de police est indissociable de l'état lui-même. Elle en épouse les caractéristiques. Dans un état développé, elle appelle donc une importante organisation interne. D'abord pour agir efficacement, ensuite pour coordonner l'action des nombreux services de police. Cette règle s'applique aussi à la police décentralisée, dès lors qu'elle participe pleinement à l'activité de police.

A – La police d'état :

Les moyens et les services de la police d'état sont conséquents. Le gouvernement organise la police. Au besoin, il réforme l'institution.

1 – Principes d'organisation administrative de la police d'état :

La police d'état a des effectifs importants, ce qui exige une bonne gestion du personnel et l'harmonisation des compétences. Celles-ci s'exercent selon la hiérarchisation des autorités de police : du premier ministre au préfet, via le ministre de l'intérieur. Si les circonstances locales le justifient, le préfet renforce dans le département la réglementation nationale. Quant aux structures, la direction générale de la police nationale est instituée en 1969. A sa tête est nommé le directeur général de la police national, haut fonctionnaire. Responsable de l'administration d'ensemble de la police, il organise les services, oriente leur action et gère les moyens en hommes et matériels. Par délégation du ministre, il prend des décisions individuelles à l'égard des agents. Depuis 1985, la direction générale de la police nationale compte une direction des libertés publiques et des affaires juridiques. La police judiciaire dispose d'une structure particulière, périodiquement aménagée pour s'adapter à la croissance et à l'évolution de la délinquance. Elle est aujourd'hui structurée autour des services régionaux de police judiciaire (SRPJ).

2 – Réforme de la police d'état :

La réforme de la police est une question politique et juridique. Le parlement et le juge contrôlent l'utilisation de la police par l'exécutif. La réglementation est adaptée pour favoriser la transparence de l'activité policière, la professionnalisation des agents et les contrôles sus évoqués. Sont successivement institués : la direction de la formation des personnels de police, l'institut des hautes études de la sécurité intérieur et le conseil supérieur de l'activité policière. Néanmoins, l'administration policière reste une institution assez fermée. L'accès aux documents de police n'est pas garanti. Selon la jurisprudence, la commission d'accès aux documents administratifs est incompétente pour tout dossier intéressant la sécurité publique. L'administration policière est déconcentrée, en vue d'une répartition optimale des services de police sur le territoire national. Les 19 services régionaux de police judiciaire sont installés dans les ressorts territoriaux des cours d'appel. Sous l'autorité du préfet, la police administrative est également déconcentrée : police de la sécurité publique, renseignement généraux…

3 – Police d'état dans un cadre européen :

La police doit également s'organiser dans un cadre supra national. LE marché intérieur entre les états membres de la communauté européenne suppose la libre circulation des personnes, des services et des capitaux. Mais ce principe n'est pas un absolu. Les autorités nationales doivent pouvoir concilier les libertés publiques et l'impératif de sécurité dans un cadre européen. D'où l'idée d'une coopération enter les états membres en matière de police administrative. Les accords de Schengen sont signés le 14/06/1985 entre la Belgique, la France, le Luxembourg, les Pays-Bas et l'Allemagne. Ce texte précise la notion d'espace européen. Le contrôle des frontières entre les états membres est remplacé par une simple surveillance visuelle du flux. Les contrôles traditionnels sont maintenus aux frontières extérieures de la communauté. La convention additionnelle de Schengen aménage la coopération policière. Les états s'engagent à favoriser les mesures qui permettent une meilleure prévention et la recherche des faits punissables. Ils mettent en place de nouvelles structures de coopération, redéfinissent les compétences et contribuent à élaborer un système d'information au niveau européen. Selon le conseil constitutionnel, la loi autorisant l'approbation de l'accord est conforme à la constitution.

B – La police décentralisée :

La police décentralisée est confiée à des autorités administratives locales, qui doivent toutefois respecter les compétences étatiques.

1 – Les autorités de police décentralisée :

Ici réapparaît la distinction entre police et service public. La décentralisation comporte trois niveaux d'administration générale : région, département et commune. La police décentralisée s'organise selon des critères différents. Le président du conseil régional ne dispose pas de pouvoirs de police. Dans le département la police générale est exercée par le préfet, autorité de l'état. Le président du conseil général a des attributions en matière de police spéciale. Dans la commune, la police est une attribution du maire, conformément à l'article L 2212-1 du code général des collectivités territoriales : le maire est chargé, sous le contrôle administratif du représentant de l'état dans le département, de la police municipale, de la police rurale et de l'exécution des actes de l'état qui y sont relatifs. Cette disposition exclut la compétence du conseil municipal. Le maire exerce cette compétence intuitus personae sous le contrôle du préfet du département. En tant qu'autorité de police, le maire prévient les atteintes à l'ordre public. Il lutte également contre les incivilités, ces comportements asociaux suffisamment graves pour être ressentis comme une agression par une partie de la population, pas assez pour entraîner une qualification pénale (ex : bousculades sur la voie publique, provocations, bris de bouteilles…). La circulaire du 28/10/1997 organise les contrats locaux de sécurité, instrument de prévention de la délinquance en agglomération. Le document est élaboré sur l'initiative des élus locaux. Il est signé par les maires de l'agglomération concernée, le préfet, le recteur et le procureur de la république.

Le décret n° 2002-999 du 17/07/2002, relatif aux dispositifs territoriaux de sécurité et de coopération pour la prévention et la lutte contre la délinquance renforce l'implication des maires dans la prévention de la délinquance. Sont institués les conseils locaux de sécurité et de prévention de la délinquance, instances de concertation, qui se prononcent sur les priorités de la lutte contre l'insécurité. Ils participent à l'élaboration et à la mise en œuvre des contrats locaux de sécurité. Le maire doit être informé de tous les actes de délinquance intervenus sur le territoire de la commune. Le maire exerce aussi des activités de police judiciaire, c'est à dire dans la recherche des infractions. L'article D 15 du code de procédure pénale lui confère la qualité d'officier de police judiciaire, qu'il exerce au nom de l'état, sous le contrôle du juge judiciaire. Les agents de police municipale sont des agents de police judiciaire adjoints (article 21 du code de procédure pénale).

2 – Répartition de compétences entre autorités de police :

Les règles de compétence sont d'ordre public, a fortiori en matière police. Par souci d'efficacité, des aménagements de compétence sont introduits. Le maire exerce certaines missions de police d'état sous l'autorité du préfet. Il exécute les mesures de sûreté générale émanant de l'administration d'état. Dans les communes chef lieu de département, la police est étatisée. Elle peut l'être dans les communes de plus de 20 000 habitants où la délinquance présente les caractéristiques de celle des zones urbaines. Lorsque l'ordre public est menacé dans deux ou plusieurs communes d'un même département, le préfet prend les mesures nécessaires. En cas de carence du maire en matière de police, le préfet lui adresse une mise en demeure. A défaut de réponse dans un délai raisonnable, le préfet se substitue à l'édile municipal.

3 – Conflits de compétence en matière de police :

La police décentralisée est au service de l'administration territoriale. Mais la sécurité devient un enjeu de politique locale. Si bien que les effectifs de la police municipale doublent entre 1984 et 1990. Dans ce développement les maires doivent respecter les compétences étatiques. Selon la commission des maires sur la sécurité, la politique de sécurité est de la responsabilité de l'état et que par voie de conséquence, les polices municipales ont conformément au droit en vigueur, un caractère supplétif et des tâches locales d'exécution. La commission propose de territorialiser la police de prévention et de donner aux maires les moyens humains qui leur permettent de mettre en œuvre dans un cadre légal leurs attributions de police. La loi du 15/04/1999 relative aux polices municipales fixe le cadre général d'action de la police municipale. Elle coordonne police nationale, gendarmerie et polices municipales. Les agents de polie municipale dressent des procès verbaux, des contraventions aux arrêtés de police du maire, mais également certaines contraventions au code de la route. Pour tous services de police municipale qui comporte au moins cinq emplois d'agent de police municipale, le maire signe une convention de coordination avec le préfet afin de préciser les modalités d'intervention des agents. Sur demande motivée du maire, certains agents peuvent être autorisés nominativement à porter une arme lorsque les circonstances et la nature de leur intervention le justifient. La carte professionnelle, la tenue et la signalisation des véhicules sont communes à tous les services de police municipale et ne doivent entraîner aucune confusion avec la police nationale ni la gendarmerie. L'agent de police municipale peut relever l'identité d'un contrevenant, qui pourra être retenu, mais en accord avec la police d'état.

Section 3 : exercice de la police administrative :

Au nom de la police administrative, l'exécutif met en œuvre des prérogatives de puissance publique à l'égard des citoyens, pouvoirs susceptibles de menacer les libertés publiques. Dans l'exercice de la police, le droit s'impose à un double titre. Les actes de police administrative sont édictés dans le respect de la légalité. Les conséquences dommageables des actes de police engagent la responsabilité administrative. L'emprise du droit sera d'autant plus forte que les pouvoirs de police sont clairement identifiés et attribués avec précision au sein de la hiérarchie administrative. Le contrôle du juge peut plus facilement s'exercer.

I – Modalité d'exercice de la police administrative :

Quelques autorités disposent du pouvoir de police administrative générale : le premier ministre, le président de la république, le préfet et le maire. Dans certaines circonstances, ces autorités administratives agissent en tant qu'autorité de police. Parmi leurs nombreux titres de compétence, certains actes relèvent de la police administrative. Seuls ces actes seront soumis au régime juridique de la police.

A – Délimitation des actes de police administrative :

Un acte de police administrative est un administratif unilatéral qui a pour objet le maintien ou le rétablissement de l'ordre public. Il en est ainsi des règlements de police, des actes individuels de police et des mesures matérielles d'exécution.

1 – Le règlement de police :

Le règlement de police est un acte administratif unilatéral pris sur le fondement de l'ordre public, qui comporte des dispositions générales et impersonnelles. Il émane d'une autorité administrative de l'état ou d'une autorité décentralisée et prend généralement la forme d'un arrêté réglementaire de police. Le règlement de police doit être précisé par des actes à portée individuelle.

2 – Les actes individuels de police :

L'acte individuel de police est un acte administratif unilatéral pris sur le fondement de l'ordre public. Il s'applique à une situation précise, qui concerne un administré ou un petit nombre d'entre eux, et prend la forme d'un arrêté individuel de police. Il existe normalement une relation entre le règlement de police et l'arrêté individuel de police : le premier justifie le second et fonde sa légalité.

3 – Les mesures matérielles d'exécution :

L'acte de police administrative remplit pleinement ses effets après son exécution matérielle, c'est à dire sur le terrain. En cas de refus d'exécution par l'administré, il ne peut pas y avoir exécution forcée par voie administrative. C'est à dire que l'autorité administrative ne peut pas prendre l'initiative d'utiliser la contrainte pour obliger l'administré à se soumettre. L'exécution forcée d'un acte de police administrative suppose le recours à la voie judiciaire. Cependant, l'intervention préalable du juge n'est pas toujours possible. Dans l'urgence, l'exécution forcée de l'arrêté de police par la voie administrative est jugée légale. Il s'agit là d'une véritable exception.

B – Portée des pouvoirs de police :

L'acte de police administrative a un caractère unilatéral. Son champ d'application est très étendu. Il détermine les activités les plus intimes. Pour éviter tout arbitraire, l'état libéral limite l'objet des actes de police et leur donne une appropriée.

1 – Objet des actes de police :

Au nom du libéralisme, une personne privée exerce de sa propre initiative toute activité non interdite. Par degré d’intervention croissante, et par exception, l’acte de police peut avoir quatre objet principaux :

« Le régime de la déclaration s’applique aux activités que l’état souhaite simplement encadré. L’administré informe au préalable l’administration de son intention d’exercer l’une de ces activités. En l’absence d’opposition de l’autorité de police, la déclaration vaut autorisation.

« Dans le régime de réglementation, l’autorité de police détermine par un texte spécial les conditions d’exercice d’une activité individuelle. Ce procédé est plus contraignant. Il limite la libre exercice d’une activité par un particulier.

« Le régime de l’autorisation est déjà plus restrictif. L’autorité de police doit formellement accepter l’exercice d’une activité individuelle.

« Dans un état libéral, le régime de l’interdiction ne peut avoir qu’un caractère exceptionnel. Selon le conseil constitutionnel, les nécessités de l’ordre public doivent être conciliées avec l’exercice des libertés publiques. Le conseil d’état limite l’interdiction aux cas dans lesquels il est impossible de maintenir l’ordre public par d’autres procédés.

2 – Sanction des actes de police :

Un acte de police à caractère préventif est un acte administratif. Il est assorti de mesures disciplinaires ou administratives prise par l’autorité de police. La sanction administrative de police prend la forme d’un arrêté à caractère individuel, qui vise le contrevenant. Ces mesures administratives sont assorties de sanctions pénales. Selon l’article R 610-5 du code pénal « la violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police sont punis de l’amende prévue pour les contraventions de la première classe ». La jurisprudence précise les modalités d’intervention du juge pénal dans l’application des actes de police. Sur la compétence juridictionnelle, le code pénal n’interdit pas aux tribunaux répressifs d’apprécier la légalité des actes réglementaires de police à l’occasion des sanctions qu’ils prononcent (ART 111-5 du code pénal). Quant au champ d’application de cette disposition, la cour de cassation aurait tendance à se limiter aux décrets et arrêtés réglementaires de police relatifs à la tranquillité, à la sécurité et à la salubrité publique.

II – Contrôle des pouvoirs de police :

L’exercice des pouvoirs de police est une prérogative importante de l’exécutif. Bien entendu, les autorités de police respectent les libertés publiques. Selon la formule du conseil d’état la liberté est la règle, la restriction, l’exception. Pour le conseil constitutionnel la sauvegarde de l’ordre public est un objectif de valeur constitutionnelle qu’il faut concilier avec l’exercice des libertés publiques. Le contrôle des actes de police prend deux formes : le contrôle normal et le contrôle des mesures exceptionnelles de police.

A – Le contrôle normal :

En situation normale, l’utilisation des pouvoirs de police fait d’abord l’objet d’un contrôle interne, exercé par les autorités administratives sur les exécutants de l’acte de police. Le développement d’une culture républicaine dans la police renforce les effets de ce contrôle interne. Dans l’ensemble, il assure une bonne régulation administrative de la police. Les tribunaux contrôlent aussi les actes de police, sur saisine de l’administré. Il s’agit pour l’essentiel d’un contrôle de légalité, mais l’acte de police est également susceptible d’engager la responsabilité de l’autorité de police.

1 – Régulation administrative de la police :

La régulation administrative est un contrôle interne des services de police, fondé sur un dispositif légal et réglementaire. La hiérarchisation administrative favorise le contrôle des actes de police et leur exécution. La police nationale dispose d’un grand corps d’inspection et de contrôle. Son but premier est d’assurer le respect de la légalité. Il se donne aussi d’autres références, comme la déontologie de l’activité de police ou la rationalisation des moyens techniques mis au service de la police.

Initialement, la déontologie est une morale professionnelle que les membres d’un corps de métier s’engagent à respecter, sans subir de sanction extérieure ni contraignante. Dans la police, la déontologie déborde le strict cadre de la morale et n’écarte pas toute possibilité de sanction. Avec le code de déontologie de la police, le gouvernement dote la police d’un cadre de référence pour l’accomplissement de ses missions, dans le respect absolu, tant des personnes que de la légalité républicaine et la nécessaire mesure qui doit présider à l’usage de la force. Le décret n° 93-1081 du 09/09/1993. institue un haut conseil de déontologie de la police nationale. Aux termes de la loi de programmation sur la sécurité du 21/01/1995, les missions de la police nationale s’exécutent dans le respect du code. Enfin, la loi n° 2000-494 du 06/06/2000 institue une nouvelle autorité administrative indépendante : la commission nationale de déontologie de la sécurité. Elle assure le respect par les personnes exerçant des activités de sécurité sur le territoire de la république, sans empiéter sur les attributions que détient l’autorité judiciaire en matière de police judiciaire. Tout témoin ou victime d’un manquement à la déontologie peut demander la saisine de la commission. La réclamation est adressée à un député ou un sénateur.

Les moyens techniques de la police sont encadrés, notamment dans l’usage de l’informatique. Selon la loi du 07/01/1978 sur l’informatique et les libertés, l’informatique est au service de chaque citoyen. Elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni aux libertés individuelles ou publiques. Les systèmes automatisés d’informations nominatives sont donc contrôlés, en matière de police comme dans les autres ressorts de l’activité administrative. Les autorités de police doivent obtenir l’autorisation de la commission nationale de l’informatique et des libertés. Le législateur encadre également les écoutes téléphoniques, longtemps pratiquées sans texte juridique prévis. Une autorité administrative indépendante, la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité, veille au respect des dispositions de la loi et vérifie la légalité des écoutes.

L’utilisation de la vidéo surveillance à des fins préventives est également encadrée. Le conseil constitutionnel a estimé que pour améliorer la prévention des atteintes à l’ordre public, le législateur peut habiliter le préfet à autoriser l’installation par des autorités publiques compétentes, de système de vidéo surveillance sur la voie publique et dans les lieux et établissements ouverts au public particulièrement exposés à des dangers d’agression ou de vol. La mise en œuvre de ces systèmes est assortie de garanties de nature à sauvegarder l’exercice des libertés individuelles. L’installation d’un système de vidéo surveillance est autorisé par une commission départementales présidée par le préfet.

2 – Contrôle juridictionnel de la police administrative :

Le juge judiciaire contrôle la police judiciaire et les mesures d’exécution qui affectent les libertés publiques. Les tribunaux administratifs contrôlent la police administrative. Ce contrôle porte sur la légalité de l’acte de police. Il conduit également à engager la responsabilité de l’autorité de police ou de l’administration.

a – Légalité de l'acte de police :

Le juge administratif vérifie d’abord que l’autorité est bien habilitée à exercer les pouvoirs de police et qu’elle respecte la dévolution des compétences instituée en la matière. Ainsi, la police ne peut faire l’objet d’une convention et s’exerce nécessairement par voie d’acte unilatéral. L’autorité de police ne peut pas déléguer ses pouvoirs à une autorité relevant d’une autre personne publique. Les pouvoirs de police administrative ne peuvent pas non plus être conférés à des personnes privées. L’autorité de police a aussi des obligations. Lorsque la nécessité l’exige, elle est obligé de préserver l’ordre public. Toutefois, cette obligation n’est ni générale ni absolue. Le juge administratif précise les conditions dans lesquelles elle se réalise. La mesure doit être indispensable, en vue de faire cesser un péril grave, résultant d’une situation particulièrement dangereuse pour l’ordre public. Dans ce cas, l’inaction de l’administration engage la responsabilité administrative.



b – Responsabilité de l'autorité de police :



B – Contrôle des mesures exceptionnelles de police :



1 – Les actes de police en cas de circonstances exceptionnelles :



2 – Régimes législatifs spéciaux de police administrative :

posted by mélimélo @ 3:57 PM